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(1) Cfr. Cons. Stato, V, 30 giugno 1987, n. 430 e, più recentemente, Ad. Plen., ord. 4 dicembre 1998, n. 1.

FATTO

La S.p.A. Fioroni Sistema ha partecipato alla gara a pubblico incanto indetta dal Ministero della difesa con avviso pubblicato il 13 novembre 1995 per la rilocazione del Comando della 2ª Regione aerea - Opere Neglette - Aeroporto di Centocelle per un importo a base di gara di lire 54.296.168.935 al netto di IVA.

Criterio di aggiudicazione della gara era quello del massimo ribasso con applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale prevista dall'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

Prima della riapertura del seggio di gara, sospeso a seguito delle ordinanze del TAR del Lazio che avevano riammesso alcune imprese in precedenza escluse, la società Fioroni notificava al ministero della difesa un atto di significazione e diffida a procedere alla formazione della graduatoria con inserimento di tutte le imprese offerenti, senza operare l'esclusione automatica delle offerte considerare anomale.

In data 16 ottobre 1996 l'Amministrazione procedeva alla riammissione delle imprese la cui precedente esclusione era stata sospesa dal TAR del Lazio e mediava le offerte escludendo quelle anomale, fra cui quella dell'impresa appellante, il cui ribasso era pari al 27,46 per cento. La gara veniva pertanto aggiudicata all'impresa Com. Edile S.p.A.

Con l'unica censura articolata di violazione dell'art. 30, n. 4 della direttiva 93/37/CEE, l'impresa Fioroni ha adito il TAR del Lazio, affermando che la Commissione nell'escludere la sua offerta in quanto anomala, aveva applicato il comma 1 bis dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 così come introdotto dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101, in palese violazione della normativa comunitaria che impone la verifica in contraddittorio dell'anomalia.

Nel disporre che sino al 1° gennaio 1997 sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore alla soglia comunitaria le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media dei ribassi delle offerte ammesse, l'Amministrazione ha disapplicato l'art. 3.4 della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che prescrive all'amministrazione di richiedere per iscritto, prima di rifiutare le offerte che appaiono anomalamente basse, le precisazioni che ritiene utili in merito alla loro composizione, tenendo conto delle giustificazioni fornite.

Nella costituzione in giudizio l'Avvocatura dello Stato ha ribadito che la gara era stata riaperta in osservanza a una serie di provvedimenti di sospensione emessi dal TAR, utilizzando il medesimo criterio seguito nella precedente fase di gara, conclusasi con l'aggiudicazione ad altra impresa. Indi ha chiesto il rigetto del ricorso.

Nella costituzione in giudizio, la società Com. Edile ha eccepito in limine, l'inammissibilità del ricorso, sia perché l'offerta dell'impresa Fioroni non era la più vicina alla media dei ribassi sia perché il criterio dell'esclusione automatica dell'offerta anomala era stato già accettato e conosciuto dall'appellante durante la precedente fase di gara, della quale quella attuale costituisce mera rinnovazione della fase di aggiudicazione. Ha chiesto il rigetto del ricorso nel merito.

Con la decisione in epigrafe il TAR del Lazio dichiarava inammissibile il ricorso considerato che l'effetto pregiudizievole derivante dall'esclusione automatica delle offerte anomale era già noto all'appellante in occasione dell'espletamento della prima gara avverso la quale la società avrebbe dovuto tempestivamente gravarsi, anche considerato che il vizio dedotto riguardava una clausola del bando di gara che avrebbe dovuto essere impugnata prima dell'aggiudicazione.

Già in occasione della prima aggiudicazione, avvenuta il 5 dicembre 1995, il seggio di gara si era attenuto al criterio dell'esclusione automatica delle offerte anomale senza che la società avesse interposto ricorso.

Avverso la sentenza propone appello la società Fioroni. Si sono costituite in giudizio l'Avvocatura dello Stato per il Ministero e la società Com. Edile.

Alla pubblica udienza dell'11 dicembre 1998 la causa viene in decisione.

DIRITTO

I. Con l'unico motivo articolato di violazione dei principi in materia di pubbliche gare e illogicità manifesta, la società Fioroni Sistema impugna la sentenza in epigrafe, che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso avverso l'esclusione dall'aggiudicazione della gara indetta dal Ministero della difesa per la rilocazione del Comando della 2ª Regione aerea con le modalità previste dall'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche.

Secondo il Tribunale, il criterio dell'esclusione automatica delle offerte anomale anche superiori alla soglia comunitaria (introdotto in via transitoria dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101) previsto dal bando, era già noto ed accettato dal concorrente sin dal momento della partecipazione alla gara né era stato impugnato in sede della prima aggiudicazione anche sfavorevole alla ricorrente. Non poteva, pertanto, essere censurato al momento del rinnovo dell'aggiudicazione stessa dopo la sospensione della precedente, per la necessità di riammettere talune imprese rimaste escluse, in osservanza dei provvedimenti cautelari resi dal Giudice.

Avverso la declaratoria d'inammissibilità del ricorso pronunciata dal primo giudice in quanto la società non avrebbe tempestivamente impugnato né la prima aggiudicazione a lei sfavorevole, né il bando di gara, nonostante già prevedesse l'esclusione automatica delle offerte anomale anche nelle gare il cui importo era superiore alla soglia comunitaria, l'appellante eccepisce, per un verso, che il procedimento era stato rinnovato nella sua interezza dopo l'annullamento della precedente aggiudicazione ad opera del TAR del Lazio e afferma, per altro verso, che l'interesse ad impugnare la clausola del bando pregiudizievole non può insorgere prima del verificarsi della lesione, da rapportare, nei procedimenti di gara, alla sola esclusione.

II. L'appello è infondato per ambedue i profili di censura.

II.1 Va precisato in punto di fatto che l'annullamento di cui alla sentenza del 2 giugno 21 luglio 1997 n. 1157 del TAR del Lazio concerneva la violazione della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE e dell'art. 59 e segg. del Trattato di Maastricht. L'operato dell'Amministrazione era stato dichiarato illegittimo nella parte in cui aveva disposto l'esclusione dalla gara delle imprese appartenenti all'Unione Europea e non di nazionalità italiana nonostante l'esclusione non fosse espressamente prevista dal bando, cui doveva essere applicata automaticamente la normativa comunitaria dato il valore dei lavori da aggiudicare superiore alla soglia dei cinque milioni di ECU.

La decisione non aveva in alcun modo inciso i criteri di aggiudicazione, ma spiegava i suoi effetti solo sull'operato della Commissione, ritenuto illegittimo nella parte in cui, oltre ad escludere dalla gara le imprese non nazionali, aveva unilateralmente rettificato l'offerta di una ditta aumentandone il ribasso rispetto a quello proposto (cfr. pagg. 13 e 14 della decisione n. 1157/97).

La decisione aveva quindi lasciato inalterato il bando di gara: incideva, invece, i due successivi momenti della procedura, e, precisamente la fase dell'ammissione e quella dell'aggiudicazione. In tali limiti opera l'annullamento e va circoscritto il conseguente onere dell'Amministrazione di rinnovare la procedura.

E' perciò erroneo il richiamo dell'appellante al criterio dell'unicità del procedimento di gara che non ammette soluzioni di continuità e comporta l'onere dell'amministrazione di rinnovarlo nella sua interezza.

Siffatto onere deve - ad avviso del Collegio - essere rapportato alle statuizioni e ai criteri emersi dal giudicato che può essere circoscritto a talune fasi o atti riconosciuti illegittimi in via giudiziale e non estendersi necessariamente al procedimento nel suo insieme.

Nel conformarsi alla decisione n. 1157/97 del TAR del Lazio, l'Amministrazione ha correttamente proceduto a rinnovare le fasi di gara dichiarate illegittime con salvezza di quelle non incise dell'annullamento giudiziale.

Gli effetti della sentenza, direttamente dipendenti dalle censure introdotte nel ricorso, non impingevano la fase preparatoria della gara nel cui ambito vanno collocati il bando e i criteri di aggiudicazione ivi stabiliti, che pertanto non sono stati oggetto di alcun rinnovo, diversamente da quanto l'appellante assume. Correttamente l'Amministrazione si è conformata alla decisione del TAR del Lazio Sezione Prima Bis del 2 giugno - 21 luglio 1997 n. 1157, rideterminando la media dei ribassi anche sulla base delle offerte (illegittimamente) escluse nel precedente esperimento, senza rinnovare le precedenti fasi di gara fra cui il bando e il criterio di esclusione automatica delle offerte i cui ribassi avessero oltrepassato la soglia di anomalia stabilita in misura superiore di un quinto della media dei ribassi di tutte le offerte ammesse, come previsto dalla modifica introdotta con il comma 1 bis dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 104, dall'art. 7 D.L. 3 aprile 1995, n. 101 (convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216).

Segue l'infondatezza del primo profilo di censura prospettato dalla società Fioroni sistema.

II.2 E' del pari da disattendere l'ulteriore assunto dell'appellante che individua l'insorgere dell'interesse ad impugnare il bando di gara solo al momento del verificarsi del pregiudizio, che nei procedimenti di gara interviene con la sola esclusione dalla medesima.

Secondo la società Fioroni, il suo interesse a censurare la nullità dell'esclusione automatica delle offerte anche nelle gare d'importo superiore alla soglia comunitaria insorgerebbe solo nel momento in cui la sua offerta è stata effettivamente ritenuta anomala e pertanto al momento della aggiudicazione definitiva della gara: evento questo che si è verificato con il provvedimento del 16 ottobre 1996 e non con il provvedimento del 5 dicembre 1995, sospeso dal TAR del Lazio nel corso del procedimento giudiziale culminato con la sentenza n. 1157/1997.

L'assunto va però disatteso. Va ribadito in proposito il principio, costante nella giurisprudenza di questo Consiglio, che le prescrizioni del bando di gara che incidano direttamente sulle posizioni dei concorrenti sono immediatamente ed autonomamente lesive e devono essere impugnate nei termini di rito, decorrenti dal momento della loro conoscenza, senza attendere il conseguente atto di esclusione (Cons. Stato, V, 30 giugno 1987, n. 430 e, più recentemente Ad. Plen. ord. 4 dicembre 1998, n. 1).

Siffatto principio opera anche con riferimento all'esclusione automatica delle offerte anomale, che è suscettibile - allorché prevista in violazione di norme nazionali o comunitarie - di arrecare una lesione al concorrente con il solo fatto di essere riportato nel bando di gara, indipendentemente dall'esclusione o no dell'impresa partecipante aggiudicazione.

II.2.1 L'esclusione per anomalia non dipende invero dall'importo della singola offerta e conseguentemente dal suo ribasso rispetto al prezzo posto dall'Amministrazione a base della gara, ma è direttamente dipendente dalla media delle offerte che si forma per quel determinato esperimento, in relazione al coacervo delle offerte ammesse. 

E' pertanto un'evenienza cui l'impresa è esposta sin dal momento della formulazione dell'offesa, perché legata non già al suo ribasso percentuale rispetto al prezzo base, sebbene alla media dei ribassi di tutte le offerte, che rappresenta in concreto il parametro sul quale si determina la soglia di anomalia.

Proprio perché l'esclusione dell'offerta in quanto anomala è suscettibile di colpire qualsiasi concorrente, l'automatismo dell'esclusione - ove non sia imposto dalla legge nazionale o comunitaria - è di per sè immediatamente lesivo di legittimi interessi di tutti i concorrenti, i quali, al momento della formulazione dell'offerta, non sono in grado di conoscere la percentuale in cui viene a collocarsi la soglia dell'anomalia, in quanto ignorano i ribassi praticati dagli altri partecipanti.

L'introduzione nel bando di gara del criterio dell'esclusione automatica dell'offerta anomala implica un aumento del rischio d'inaccettabilità di ciascuna offerta e quando incide sul regime in generale della stessa procedura di selezione. La clausola del bando che la prevede è quindi suscettibile di immediata impugnativa, a prescindere dall'esito della gara se favorevole o meno alla partecipante.

E' conseguentemente ineccepibile che la sentenza n. 1157/1997 del TAR Lazio abbia dichiarato inammissibile la censura di violazione dell'art. 30, n. 4 della Direttiva CEE 93/37 del Consiglio del 14 giugno 1993, in quanto formulata avverso un criterio che era già noto alla ricorrente ed accettato dalla medesima sin dal momento della pubblicazione del bando di gara, avverso il quale la società Fioroni avrebbe dovuto tempestivamente gravarsi.

II.2.2 E' consequenziale anche l'infondatezza dell'ulteriore aspetto di censura appuntato avverso la decisione impugnata che avrebbe erroneamente attribuito rilievo alle precedenti fasi di gara, mentre avrebbero dovuto considerarsi tamquam non essent per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione precedentemente dichiarato.

Va ribadito in proposito che la sentenza n. 1157/1997 della Prima Sezione del TAR del Lazio non ha travolto le fasi preparatorie della gara, il cui totale rinnovo non gioverebbe alla società Fioroni, data la perdurante efficacia del bando e della relativa clausola di esclusione automatica delle offerte anomale anche nella gare d'importo superiore alla soglia comunitaria, cui è derivata l'esclusione.

III. L'appello deve conseguentemente respingersi e va confermata la decisione impugnata. Ricorrono i giusti motivi per compensare fra tutte le parti le spese del presente giudizio.