ritenuto e considerato quanto segue:

I) in una controversia sviluppatasi in primo grado e proseguita nella presente fase di appello, sono stati impugnati:

1) il bando di gara (pubblicato nel foglio inserzioni della Gazzetta Ufficiale della Repubblica del 30 gennaio 1997) e la lettera di invito (del 29 maggio 1995 con annessa rettifica del 23 luglio 1997), concernenti 11ndizione di una gara di appalto per l'esecuzione del secondo lotto dei lavori di costruzione della variante - Bergarno Zanica strada provinciale n. 115 - alla tangenziale sud di Bergamo, per un importo a base della licitazione privata da assegnarsi cori il criterio del massimo ribasso, pari a lire 15.720.000.000;

2) l'atto di esclusione dalla aggiudicazione per riscontrata anomalia dell'offerta presentata dall'Impresa Mantovani, giusta determinazione della direzione centrale lavori dell'ispettorato intercompartimentale dell'A.N.A.S. del 20 settembre 1997;

3) l'aggiudicazione della gara di appalto all'.A.T.I. Bregoli - Roda avvenuta in data 13 novembre 1997;

II) risolte talune eccezioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito con decisione non definitiva emessa in pari dava, la sezione ha affrontato il merito delle doglianze sollevate in primo grado dalla impresa Mantovani e riproposte con l'appello in trattazione:

a) violazione dell'art. 30, n. 4°, della direttiva n. 93/37 CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 - che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori -; nonché violazione dell'art. 2 1, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (inserito dall'art. 7 lett. b) del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito con modificazioni nella legge 2 giugno 1995, n. 216), in quanto il meccanismo di verifica dell'attendibilità delle offerte, previsto nella specie dal bando e dalla lettera di invito, violerebbe i principi comunitari che inibiscono far luogo ad un'esclusione automatica;

b) ulteriore violazione dell'art. 30 della richiamata direttiva n. 93/37 ed eccesso di potere per difettosa instaurazione del contraddittorio successivamente all'accertamento dell'anomalia dell'offerta;

c) eccesso di potere per illogicità e violazione dell'art. 97 della Costituzione, per essere completamente infondate le argomentazioni poste a base dell'esclusione dell'offerta giudicata anomala per eccesso di ribasso;

III) la risoluzione delle prime due questioni presuppone l'individuazione della esatta portata precettiva della norma comunitaria invocata dall'impresa Mantovani;

IV) l'art. 30, n. 4, della più volte richiamata direttiva n. 93/37, nella parte che qui interessa, così recita: «se per un determinato appalto, delle offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla Composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia dei procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità dei progetto dell'offerente»; precedentemente il diritto comunitario aveva disciplinato la materia delle offerte anomale nel settore dei lavori pubblici, con l'art. 29, n. 5, della direttiva dei consiglio n. 71/305 del 26 luglio 1971, disponendo: «qualora, per un determinato appalto, talune offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice ne verifica la composizione prima di decidere in merito all'aggiudicazione dell'appalto. Essa tiene conto del risultato di tale verifica. All'uopo essa chiede all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie, segnalandogli eventualmente quelle ritenute inaccettabili. Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'aggiudicazione al prezzo più basso, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a motivare il rigetto delle offerte ritenute troppo basse presso il comitato consultivo istituito con decisione del consiglio del 26 luglio 1971»;

V) la Corte di Giustizia (cfr. sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88) aveva fornito una interpretazione della norma da ultimo riportata nel senso che vietasse agli Stati membri di emanare disposizioni che prescrivano l'esclusione d'ufficio dalle gare di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio delle offerte anomale prima di procedere alla loro esclusione;

VI) lo Stato italiano ha inteso recepire il precetto comunitario con la disposizione sancita dal menzionato art. 2 1, comma 1-bis, L. n. 109 del 1994; «nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori ai 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomala delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1 o gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base dell'andAmento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno precedente.

A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari, o amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta».

A tale disposizione sono state apportate modifiche marginali dall'art. 7 della legge n. 415 del 18 novembre 1998 (comunque inapplicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame).

Il Ministro dei lavori pubblici (cfr. D.M. 28 aprile 1997 e 18 dicembre 1997, emanati ai sensi del primo alinea del riportato comma 1-bis, rispettivamente per gli anni 1997 e 1998), nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di allarme unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha individuato la percentuale di ribasso che determina l'obbligo per la stazione appaltante di sottoporre a procedura di verifica l'offerta anomala, secondo un criterio casistico (mutevole per ciascuna gara in concreto espletata) ed una formula matematica «... misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementate dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media» (art. 1 dei citati decreti ministeriali); conseguentemente, gli imprenditori non possono conoscere, al momento della predisposizione della propria offerta, quale sia il livello di ribasso considerato a rischio dalla stazione appaltante e comportante l'obbligo per quest'ultima di procedere alla verifica in contraddittorio; ciò sarà, infatti, possibile solo all'esito del confronto di tutte le offerte ammesse alla gara; viceversa, essi devono fornire le giustificazioni (comprensive dell'analisi dei costi), a pena di esclusione dell'offerta dalla gara, prima dello svolgimento della stessa, senza avere la certezza di poter interloquire con la stazione appaltante, successivamente al rilievo della soglia di anomalia;

VII) la prassi costante delle stazioni appaltanti italiane è nel segno di pretendere, a pena di esclusione dell'offerta, che la stessa sia corredata, al momento della presentazione, da giustificazioni (redatte su appositi moduli) per almeno il 75% del prezzo indicato, salvo poi a verificarne la congruità; la normativa italiana e la prassi amministrativa sembrano innovare rispetto all'art. 30 n. 4 della direttiva, anticipando il momento del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte; quanto all'accertamento dell'eventuale anomalia, la direttiva distingue tra «precisazioni» circa la composizione dell'offerta e «giustificazioni» (ai fini della verificazione della composizione) fornite dall'impresa concorrente; ora, mentre le «precisazioni» sembrano coincidere con le giustificazioni di cui all'art. 2 1, comma 1-bis, sopra riportato, nulla è detto nella legge circa le giustificazioni vere e proprie, che viceversa appaiono costituire il quid proprium della direttiva. Ciò può apparire in contrasto con il principio di libera concorrenza imponendo, da un lato, ai partecipanti alle gare di pubblicizzare ex ante le proprie tecniche e strategie, che spesso formano oggetto di segreto aziendale, e aggravando, dall'altro lato, gli oneri documentali a carico degli offerenti, generalizzando, per lo più in via preventiva, una richiesta di analisi dei prezzi che, ad una prima lettura della direttiva comunitaria, è invece meramente eventuale e successiva; è indispensabile, quindi, individuare la portata dell'art. 30 n. 4, accertando se lo stesso imponga di realizzare necessariamente la fase del contraddittorio a valle della presentazione delle offerte, con una verifica individuale, compiuta dialetticamente con l'impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest'ultima sia in grado di fornire per corroborare l'attendibilità dell'offerta oppure consente anche il contraddittorio anticipato; questo, invero, potrebbe trovare una giustificazione letterale nella nuova formulazione della disposizione sancita dall'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, rispetto a quella di cui all'art. 29 n. 5 della direttiva n. 71/305, dove si imponeva alla stazione appaltante di segnalare all'impresa le giustificazioni considerate inaccettabili; tale onere procedimentale, infatti, non è più espressamente richiamato dall'art. 30 n. 4;

VIII) quanto poi, alla previsione nazionale secondo cui sono escluse giustificazioni relativamente agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali, deve rilevarsi che, relativamente ai valori stabiliti da disposizioni normative o amministrative, è di queste che deve essere accertata la conformità all'ordinamento comunitario, con la conseguenza che, in caso di esito negativo di tale accertamento, esse debbono essere disapplicate dall'amministrazione o dal giudice; con riferimento, invece, ai valori rilevabili da dati ufficiali, la relativa previsione potrebbe risultare non conforme alla disposizione comunitaria, in quanto la stessa può non risultare rispettosa del principio della libera concorrenza e della ricerca della maggior qualificazione del sistema delle imprese comunitarie, da ritenersi un obiettivo primario della Unione europea; può infatti verificarsi che tali valori non tengano conto di circostanze (quale, ad esempio, l'introduzione di nuove tecnologie) che consentono prezzi più bassi: in siffatta ipotesi, il non tener conto di giustificazioni relative a tali elementi, può comportare l'esclusione di offerte realmente vantaggiose per l'amministrazione, e finisce con il tradursi in una forma surrettizia di esclusione automatica delle offerte, in quanto viene negata la verifica in contraddittorio in relazione agli elementi in questione; tale previsione non è espressamente contenuta nella direttiva n. 93/37 ed è indispensabile chiarire se tale formulazione si possa ricavare in via ermeneutica; quanto al tipo di giustificazioni che l'impresa può invocare a conforto della congruità dell'offerta, è necessario chiarire se l'elenco divisato nella direttiva n. 93/37 abbia carattere tassativo o meramente esemplificativo; ciò perché nella previsione nazionale tale elenco assume un carattere di sicura tassatività;

IX) ritenuto che la questione interpretativa del diritto comunitario derivato sin qui esaminato è prospettata in un giudizio pendente davanti ad una giurisdizione nazionale suprema, e come tale essa è devoluta alla competenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee a mente dell'art. 177, terzo comma, Trattato CE (che assume la nuova numerazione di art. 234, secondo la Tabella B allegata all'art. 12 del Trattato fatto ad Amsterdam il 2 ottobre 1997 - ratificato con legge 16 giugno 1998 n. 209 - a far data dal I' maggio 1999, essendosi verificate le condizioni previste dall'art. 14, 2' comma, del medesimo Trattato per la sua entrata in vigore, come da comunicato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale serie generale n. 81 dell'8 aprile 1999);

X) considerato che di recente ed in modo innovativo, la Corte di Giustizia (cfr. sentenza 26 novembre 1998, causa C-7/97), ha affermato che un giudice nazionale può sottoporre alla sua attenzione una questione pregiudiziale per ottenere chiarimenti in ordine all'interpretazione di norme comunitarie, anche quando tali chiarimenti abbiano la funzione di guidarlo nell'interpretazione di una norma interna;

XI) ritenuto indispensabile, per tutte le ragioni sopra esposte, sospendere il presente giudizio, riservando ogni ulteriore statuizione, ivi compresa quella afferente alle spese di lite, all'esito della prosecuzione del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):

- visto l'articolo 177 del Trattato CE, sottopone alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee le seguenti questioni pregiudiziali:

1) se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di clausole di bando di gara per appalti di lavori pubblici, che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d'asta;

2) se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica dì congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia;

3) se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la certezza di poter far valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione,

4) se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti, esclusivamente: l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente;

5) se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, l'esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali;

- visti gli artt. 177 del Trattato CE e 295 del codice di procedura civile, sospende l'ulteriore corso del giudizio;

- riserva ogni ulteriore statuizione sul merito e sulle spese del presente giudizio all'esito della sua prosecuzione;

- manda alla segreteria per gli adempimenti di sua competenza, ivi inclusa la trasmissione alla cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità europee di una copia della decisione non definitiva emessa in pari data inter partes.