n. 5-1999 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 21 maggio 1999 n. 540 - Pres. Serio, Est. Borioni - Co.Ge.Co. s.p.a. (Avv.ti Mastelloni e D'Ottavio) c. Fisarco s.r.l. (Avv.ti Navarra, Vaccarella e Bottari) ed altri -(conferma T.A.R. Calabra, Reggio Calabria, 17 dicembre 1997, n. 1088).

Ai sensi dell'art. 18 della legge n. 55/1990 e successive modificazioni, nel caso in cui, all'atto dell'offerta, siano indicati più subappaltatori, non è necessario che il requisito di iscrizione all'A.N.C. sia da questi ultimi posseduto fin dalla data di presentazione dell'offerta.

DIRITTO: Il Collegio può esimersi dall'esaminare le questioni pregiudiziali sollevate dalla appellata società Fisarco perché l'appello proposto dalla Co.Ge.Co. s.p.a., cui è subentrato, dopo l'interruzione del processo, il fallimento della stessa società, è infondato.

Con la sentenza impugnata, pronunziata con motivazione in forma abbreviata ai sensi dell'art. 19 del D.L. n. 67/1997, convertito con modificazioni dalla legge n. 135/1997, il T.A.R. della Calabria ha accolto il ricorso della società Fisarco avverso l'esclusione del raggruppamento del quale è mandataria dalla licitazione privata per la costruzione del nuovo ospedale Morelli in Reggio Calabria e l'aggiudicazione dei lavori al raggruppamento facente capo alla società Co.Ge.Co. (atto del direttore generale 13 ottobre 1997, n. 2097).

Come risulta dal verbale n. 7, richiamato nell'atto ora citato, la commissione si è espressa conclusivamente per l'esclusione dell'a.t.i. Fisarco nella seduta del 3 ottobre 1997, dopo che la società aveva fornito, con nota del 29 settembre 1997, i chiarimenti richiesti.

Dal verbale risulta che la commissione:

- in relazione a reclami pervenuti circa il "mancato possesso dei requisiti di iscrizione per le categorie scorporabili in capo all'a.t.i. con capogruppo Fisarco", ha ritenuto "doveroso verificare tale assunto, invitando ... tale raggruppamento a documentare o per lo meno a dichiarare il possesso del requisito di iscrizione alla categoria 5-b da parte delle quattro ditte potenziali subappaltanti, dal momento che né l'impresa capogruppo né le altre imprese mandanti possedevano tale requisito (pag. 5);

- ha preso atto che "nella nota di risposta dell'amministratore unico della Fisarco, datata 29 settembre u.s., viene chiaramente evidenziato il non possesso dei requisiti richiesti da parte delle quattro imprese indicate all'atto della presentazione dell'offerta economica" (pag. 6);

- ha affermato che si trattava di una situazione "non altrimenti in futuro sanabile, non potendo assolutamente identificarsi una fattispecie di accertata impossibilità" che consente l'affidamento in subappalto "ad imprese diverse da quelle indicate, di cui al 2° comma del più volte richiamato art. 34".

Da quanto precede emerge con chiara evidenza che l'esclusione dall'a.t.i. Fisarco dalla gara ha trovato determinante ragione nella mancanza del requisito dell'iscrizione all'A.N.C. per le opere scorporabili, in capo sia alle imprese associate sia alle imprese designate per il subappalto.

Nel ricorso di primo grado la società Fisarco sosteneva, con il primo motivo, che, a norma dell'art. 34 della legge n. 109/1994, è sufficiente che le imprese subappaltatrici siano iscritte all'A.N.C. nel termine fissato per il deposito della documentazione; nel secondo motivo, che la commissione avrebbe escluso a torto la possibilità che la stessa società Fisarco eseguisse in proprio le opere scorporabili omero, previa autorizzazione, le subappaltasse ad altre imprese in possesso dei requisiti.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso della società Fisarco, avendo considerato che "ai sensi delle disposizioni di cui all'art. 18 della legge n. 55/1990 e successive modificazioni, l'affidamento in subappalto di talune lavorazioni è una mera facoltà dell'impresa appaltatrice, che ben può eseguire direttamente le lavorazioni per le quali aveva manifestato, ai sensi dell'art. 18, comma 3, n. 1, l'intendimento di subappaltare". Ha, poi, asserito che "gli eventuali vizi relativi al subappalto non possono riverberarsi sulla procedura di aggiudicazione, comportando al più il diniego di autorizzazione al subappalto".

Nell'appello la società Co.Ge.Co. contesta la decisione, osservando che il T.A.R. avrebbe trascurato di considerare l'art. 2, comma II, del capitolato speciale, secondo il cui disposto "nel caso in cui l'impresa aggiudicataria non sia in possesso delle specifiche iscrizioni relative alle opere scorporabili, è fatto obbligo che le stesse opere siano realizzate da imprese specializzate che abbiano iscrizione per le categorie e gli importi richiesti". Sicché per il raggruppamento Fisarco, privo delle iscrizioni per le categorie anzidette (5a, 5b, 5c), il subappalto costituiva non una facoltà, ma un obbligo.

L'appellata Società Fisarco sostiene, in via pregiudiziale, che tale argomentazione determina un ampliamento della controversia rispetto a come si è delineata in primo grado e rileva che ciò non è consentito anche in considerazione del divieto della produzione di nuove prove (il capitolato speciale) in appello.

E' sufficiente replicare che, secondo i principi generali in tema di onere della prova, spettava alla società Fisarco di contrastare, in modo documentato, l'assunto della commissione in ordine alla necessità dell'iscrizione all'A.N.C. per le opere scorporabili.

E' vero che nel verbale citato non è fatto esplicita menzione del capitolato speciale, ma ciò non toglie che la disciplina della gara concorra a definire in modo necessario e vincolante il quadro normativo al quale debbono conformare il proprio operato sia l'amministrazione sia le imprese partecipanti.

Sicché mentre, da un lato, nessun addebito può essere mosso alla commissione per aver mancato di citare tale disciplina nella motivazione, dall'altro il fatto che nel ricorso originario la società Fisarco abbia trascurato di considerare tali prescrizioni implicherebbe semmai, che le censure non erano idonee a contestare la legittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione.

Pertanto, il riferimento fatto nell'appello al capitolato speciale, che pone la prescrizione anzidetta non altera i termini della controversia, ma ne puntualizza un profilo - essenziale, che è stato trascurato dal T.A.R..

Nel merito, la tesi sostenuta nel primo motivo dell'appello va condivisa, giacché l'art. 2, comma II, del capitolato speciale, il cui disposto non è contestabile in mancanza di una tempestiva impugnazione, non lascia adito a dubbi circa l'intento dell'amministrazione di esigere il requisito dell'iscrizione all'A.N.C. per l'esecuzione delle opere scorporabili. Per conseguenza, perdono di valore tutte le argomentazioni della società Fisarco intese a rivendicare la possibilità di eseguire direttamente tali opere.

Tuttavia da ciò non deriva l'accoglimento dell'appello, essendo fondata la tesi della stessa società intesa a sostenere che nel caso di più potenziali subaffidatari non è necessario che il requisito di iscrizione all'A.N.C. sia posseduto fin dalla data di presentazione dell'offerta.

Nel citato art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, trovano distinta considerazione e disciplina l'ipotesi in cui sia stato indicato all'atto dell'offerta un solo candidato subappaltatore e l'ipotesi in cui, come nella specie, siano stati indicati più candidati. Solo nel primo caso è stabilito che, contestualmente all'offerta, sia "depositata la certificazione attestante il possesso da parte del medesimo dei requisiti di cui al numero 4 del presente comma", e cioè l'iscrizione all'A.N.C.; mentre, nel secondo caso, la certificazione attestante il possesso del requisito va trasmessa, per il solo subappaltatore effettivamente prescelto, "al momento del deposito presso il soggetto appaltante del contratto di appalto", e cioè entro il temine di novanta giorni dall'aggiudicazione di cui al n. 2 dello stesso comma.

Appare plausibile che la diversa disciplina trovi giustificazione in ragioni di economia procedimentale, giacché, ove siano stati indicati più candidati al subappalto, la certificazione necessaria è soltanto quella relativa agli effettivi subappaltatori, ma, in mancanza della esplicita previsione che tutti i potenziali affidatari del subappalto devono essere iscritti all'A.N.C. fin dal momento dell'offerta, come è stabilito dall'art. 13 della stessa legge n. 109/1994 per i partecipanti associati e dallo stesso art. 34 per l'unico candidato, deve ritenersi sufficiente che il requisito sussista al momento del deposito del contratto di subappalto.

L'ulteriore questione che potrebbe profilarsi nell'ipotesi in cui nessuno dei candidati subappaltatori avesse conseguito il requisito dell'iscrizione entro il termine predetto è estranea alla vicenda in esame, che era e resta circoscritta all'esame della legittimità degli atti impugnati con il ricorso originario, con i quali è stata disposta, indebitamente, per quanto si è detto, l'esclusione dalla gara dell'a.t.i. Fisarco.

Per le ragioni esposte l'appello va rigettato, restando fermo l'annullamento disposto dal T.A.R. degli atti impugnati dalla società Fisarco.

Sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari del grado di giudizio.