CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 9 novembre 1999 n. 1861 - Pres. Paleologo, Est. Di Napoli - Elettrodinamica S.p.A. (Avv.ti Pericu, Quaglia e Sorrentino) c. l'Ospedale San Martino di Genova (Avv. Lombardi) e Sgarbi Impianti s.r.l. (Avv.ti Griffo e Lombardi) - (riforma TAR Liguria, Sez. II, sent. 9 ottobre 1993 n. 379).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello (n. 1410/94) proposto da Elettrodinamica s.p.a., in persona dell'Amministratore unico pro tempore, nella qualità di mandante dell'Associazione temporanea di imprese con capogruppo la Busi Impianti s.p.a., rappresentata e difesa dal proff.ri avv.ti Giuseppe Pericu, Alberto Quaglia e Fedenico Sorrentino, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Roma, Lungotevere delle Navi n. 30;

contro

l'Azienda ospedaliera Ospedale San Martino di Genova, anche nella qualità di Ente successore dell'ex U.S.L. XIII della Liguria, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Lombardi Comite e presso il suo studio elettivamente domiciliato in Roma, via M. Prestinari n. 13;

e nei confronti

della Sgarbi Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Griffo e Francesco Lombardi Cofffite, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via M. Prestinari n. 13;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, 9 ottobre 1993 n. 379, resa inter partes.

Visto il ricorso con ì relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e quello della Sgarbi Impianti;

Viste le memorie prodotte dagli appellati a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 1° giugno 1999 (relatore il cons. Anselmo Di Napoli), gli avv.ti Alberto Quaglia e Francesco Lonibardi Comite che hanno chiesto il passaggio della causa in decisione;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato nei giorni 18 e 19 dicembre 1992 la Elettrodinamica s.p.a., mandante dell'associazione temporanea d'imprese con capogruppo la Busi Impianti s.p.a., chiedeva l'annullamento della deliberazione dell'Amministratore straordinario della XIII U.S.L. della Liguria 9 ottobre 1992 n. 25642 che aveva approvato i verbali dell'apposita commissione ed aggiudicato al raggruppamento capeggiato dalla Sgarbi Impianti s.r.l. i lavori necessari per il rilascio del nulla osta provvisorio di prevenzione incendi delle gallerie di servizio dell'ospedale San Martino, in esito alla licitazione privata indetta con deliberazione 24 ottobre 1990 n. 3042.

La lettera di invito precisava che la gara sarebbe stata esperita a norma dell'art. 24, lett. b), della legge n. 584 del 1977. In particolare, si indicava che la scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe avvenuta sulla base dei seguenti criteri: prezzo, con massimo di punti 50; qualità dei materiali e migliorie esecutive, con massimo di punti 40; minor tempo di esecuzione dei lavori, con massimo di punti 10.

Per la puntuale conoscenza delle condizioni e modalità di esecuzione dei lavori la lettera rimandava al capitolato speciale d'appalto, che indicava Mi 600 giorni il termine utile per il compimento dei lavori.

Il raggruppamento di imprese capeggiato dalla Busi presentava un'offerta che prevedeva un ribasso sul prezzo del 30,5% ed un tempo complessivo massimo di esecuzione dei lavori di 500 giorni; il raggruppamento capeggiato dalla Sgarbi Impianti offriva un ribasso del 27,4% ed un termine di esecuzione di 300 giorni.

La commissione tecnica aggiudicatrice stabiliva preliminarmente i criteri di attribuzione dei punteggi, prevedendo: l'attribuzione di punti 50 al massimo ribasso e di punti 0 al prezzo di capitolato; l'attribuzione di 10 punti al tempo minore e di punti 0 al tempo di capitolato. 1

La commissione quindi attribuiva i punteggi, assegnando alla ricorrente, per il prezzo punti SO, per il termine di esecuzione punti 3,3 e per la qualità dei materiali punti 23,6, alla Sgarbi Impianti rispettivamente punti 44,9, punti 10 e punti 32,8.

La graduatoria finale vedeva al primo posto il raggruppamento di Imprese Sgarbi, con unti 87,7- al secondo posto il raggruppamento Ansaldo Industria, con punti 82,2; al terzo il raggruppamento Busi, con punti 76,9.

A sostegno del gravame la ricorrente deduceva cinque motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 24, lett. b), della legge 8.8.1977 n. 584. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità.

II) Violazione art. 24, terzo comma, della legge 8.8.1977 n. 584. Eccesso di potere per illogicità. Carenza di motivazione.

III) Violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione tecnica aggiudicatrice. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento.

IV) Eccesso di potere per illogicità. Perplessità e carenza di motivazione.

V) Violazione art. 1, secondo comma, della legge 10. 12.1981 n. 741. Violazione della lettera di invito.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, con sentenza 9 ottobre 1993 n. 379, ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione attiva. Al riguardo, il primo giudice ha osservato che il ricorso è stato proposto dalla Elettrodinamica s.p.a. esclusivamente nell'asserita qualità di mandataria dell'associazione temporanea di imprese con capogruppo la Busi Impianti s.p.a., ma di tale qualità non esiste in atti alcuna prova, né la ricorrente ha depositato o citato il mandato speciale in forza del quale sarebbe stata investita del potere di agire per il raggruppamento. In ogni caso, una tale attribuzione di poteri non potrebbe essere apprezzata in giudizio, dato il disposto dell'art. 22, secondo comma, della legge n. 584/1977, secondo cui spetta esclusivamente alla capogruppo la rappresentanza sostanziale e processuale delle imprese mandanti, le quali, con il conferimento del relativo mandato, le attribuiscono il potere di agire per il gruppo, correlativamente spogliandosene: e dagli atti di causa, oltre che dalle stesse asserzioni della ricorrente, risulta che l'impresa capogruppo dell'associazione temporanea in discorso era la ditta Busi Impianti. Né alla carenza di legittimazione attiva, derivante dalla mancanza nella ricorrente del potere di agire in giudizio nella veste in cui ha scelto di porre la domanda, può supplirsi con la qualità di impresa comunque partecipante alla gara, poiché non è questa la legittimazione attivata dalla ricorrente.

Con ricorso depositato il 25 febbraio 1994, la Elettrodinamica s.p.a., nella qualità di mandante dell'Associazione temporanea di imprese con capogruppo la Busi Impianti s.p.a., ha proposto appello avverso l'anzidetta sentenza, denunciandone l'erroneità e riproponendo le censure già formulate con il ricorso introduttivo.

L'Azienda ospedaliera Ospedale San Martino di Genova, anche nella qualità dì Ente successore dell'ex U.S.L. XIII della Liguria, si è costituita in giudizio e, con memorie depositate il 14 giugno 1995 ed il 18 maggio 1999, ha chiesto la reiezione dell'appello, in quanto inammissibile ed infondato.

La Sgarbi Impianti s.r.l. si è costituta in giudizio e, con memoria depositata il 18 maggio 1999, ha dedotto che l'appello è inammissibile ed infondato, e pertanto va respinto.

DIRITTO

L'appellante deduce anzitutto che erroneamente il T.A.R. ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione attiva.

La censura è fondata.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere legittimate ad impugnare gli atti relativi ad una gara di appalto, oltre al raggruppamento nella persona dell'impresa capogruppo, anche le singole imprese riunite in raggruppamento.

La posizione legittimante dell'impresa appellante risulta in termini inequivoci dalla documentazione agli atti del giudizio di primo grado, ove è più volte specificato che Elettrodinamica s.p.a. agisce quale impresa mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Busi Impianti s.p.a..

Poiché il ricorso originario è stato erroneamente dichiarato inammissibile, il Collegio deve prendere in esame le censure ivi sollevate.

Con il primo motivo la ricorrente deduce che le modalità di attribuzione dei punteggi stabilite dalla commissione hanno reso prevalente il termine di esecuzione dei lavori rispetto al ribasso sul prezzo, e ciò concreta violazione della lettera di invito e dell'art. 24, lett. b), della legge 8.8.1977 n. 584, dalla lettera stessa richiamata. E' così risultato che, sebbene il raggruppamento del quale fa parte la ricorrente abbia offerto un ribasso sul prezzo dei 30,5% contro il 27,4% della controinteressata, la differenza di punteggio m suo favore, per tale elemento, sia di soli punti 3,1. Mentre in applicazione del criterio relativo al tempo la differenza tra il raggruppamento Sgarbi e quello Busi è di 6,7 punti, in conseguenza di un minor tempo di 200 giorni, che trasformato in un ipotetico ritardo darebbe luogo all'applicazione di 400.000.000 di penale.

Il motivo è infondato.

La commissione aggiudicatrice, predisponendo (nella prima seduta) i coefficienti numerici da assegnare ai diversi parametro di valutazione, ha ritenuto di attribuire: per il prezzo, punti 50 al massimo ribasso e punti 0 al prezzo di capitolato con interpolazione lineare; per il tempo di esecuzione dei lavori, punti 10 al tempo minore e punti 0 al tempo di capitolato con interpolazione lineare. Si tratta della scelta (rimessa alla discrezionalità tecnica della commissione) di un criterio puramente matematico per la misura del punteggio da attribuire in concreto a ciascun elemento, che è rispettoso della scala di priorità stabilita dalla lettera di invito (50 punti per il prezzo, 10 per il minor tempo di esecuzione dei lavori). Trattandosi poi di elementi eterogenei, non è illogico che i ribassi sul prezzo possano produrre effetti, nell'attribuzione del punteggio, comparativamente più limitati rispetto alle abbreviazioni sul tempo di ultimazione dei lavori.

Con il secondo motivo la ricorrente sostiene che l'offerta Sgarbi ha ottenuto un rilevante punteggio prevedendo un tempo di, ultimazione di 300 giorni. Tutte le altre offerte presentate prevedevano un periodo variabile da 400 a 500 giorni; il capitolato indicava come utili 600 giorni. Il tempo di esecuzione proposto dalla controinteressata andava perciò considerato come offerta anomala, ed avrebbe dovuto dar luogo all'apposita procedura di verifica prevista dall'art. 24, terzo comma, della legge 8.8.1977 n. 584, anche in base alla considerazione della limitata incidenza economica prevista con l'applicazione della penale per il ritardo.

Il motivo è infondato.

Va anzitutto osservato che il correttivo finalizzato all'individuazione delle offerte anomale deve essere specificato fin dal primo atto di gara, e né il bando di gara né la lettera di invito prescrivevano alcunché in merito.

In ogni caso, quando, come nella fattispecie, non sia stabilito un criterio per la determinazione dell'anomalia (non lo contiene neppure l'art. 24, della legge n. 584/1987), spetta all'ente appaltante la valutazione in concreto dell'offerta ai fini della eventuale richiesta di giustificazioni. La commissione giudicatrice, composta da tecnici altamente qualificati (cinque ingegneri), ha evidentemente ritenuto il termine di trecento giorni congruo e sufficiente per il compimento del lavori, sulla base della capacità produttiva ed organizzativa del raggruppamento risultato aggiudicatario desunta dalla documentazione prodotta con l'offerta.

Con il terzo motivo la ricorrente assume che l'operato della Commissione è illegittimo anche per quanto riguarda l'attribuzione dei punteggi relativi alla qualità dei materiali, stabiliti in complessivi 40 punti (8 per qualità dei materiali e migliorie esecutive per opere edili, 20 per qualità dei materiali e migliorie per impianti, 12 per qualità dei materiali e migliorie per reti di distribuzione). Infatti la Sgarbi e la Ansaldo, per le opere edili, hanno conseguito 6,4 punti offrendo materiali rispettivamente di buon livello e al massimi livelli, mentre al raggruppamento Busi, che offrirà le migliori marche", nonché la facoltà per l'amministrazione di scegliere essa stessa le marche preferite, è stato attribuito un punteggio di 3,4, con evidente disparità di trattamento ed irragionevolezza. Quanto agli impianti elettrici, il livello di ambedue le offerte è stato giudicato ugualmente molto buono, ma a Sgarbi sono stati attribuiti 18 punti, contro i 15,2 del raggruppamento della ricorrente.

Il motivo è inammissibile per difetto di interesse. L'eventuale attribuzione del punteggio massimo previsto per le categorie "qualità dei materiali e migliorie esecutive per le opere edili" (punti 8) e "qualità dei materiali. e migliorie esecutive per impianti elettrici, telefonici e simili" (punti 20) non consentirebbe alla ricorrente (che non censura il punteggio assegnato all'aggiudicataria ed al raggruppamento Ansaldo ma quello, ritenuto nel confronto ingiustificatamente riduttivo, attribuito al suo raggruppamento) di conseguire il primo posto nella graduatoria.

Tuttavia, per completezza, il Collegio osserva - quanto al punteggio relativo alle opere edili - che la commissione tecnica, come si è detto composta da membri altamente qualificati, ha espresso giudizi coerenti, che contengono adeguata motivazione, nelle singole schede approntate per ogni partecipante, dei punteggi attribuiti.

Ciò è confermato dal giudizio formulato sull'offerta della ricorrente, dei seguente tenore: "Per le opere edili nessuna notizia di miglioria o marca: indica che fornirà le migliori marche, senza specificarle".

Come si desume dal capitolato speciale - art. 1 del capitolo 5 (pag. 133) - il concorrente era obbligato ad indicare quali materiali avrebbe usato, anche perché l'Amministrazione accordava preferenza ai materiali nazionali e si riservava, in corso d'opera, di verificare la corrispondenza dei materiali impiegati con quelli stabiliti. Verifica impossibile senza la preventiva indicazione dei materiali che si intendeva impiegare.

Invece, la vincitrice della gara: "Fornisce per tutti i materiali le marche, che sono di buon livello".

Con il quarto motivo la ricorrente deduce che i criteri ed i metri di giudizio adottati dalla Commissione avrebbero dovuto essere esplicati in modo da consentire il controllo dell'organo deliberante, dell'eventuale giudice di legittimità e della comunità scientifica. Nel caso di specie tale principio non è stato rispettato.

Il motivo è infondato.

Criteri e metri di giudizio assunti per la valutazione della qualità dei materiali e delle migliorie esecutive si desumono dall'esame complessivo delle sia pur sintetiche motivazioni espresse dalla commissione nelle schede predisposte per ciascun concorrente.

Con il quinto motivo la ricorrente assume che la lettera di invito precisava che sarebbero state considerate nulle le offerte incomplete. L'art. 1, secondo comma, della legge 10 dicembre 1981 n. 741 prevede che, per i lavori di importo superiore a due miliardi da aggiudicare ai sensi dell'art. 24, lett. b), della legge n. 584/1977, l'impresa debba presentare il programma dei lavori. Né la Sgarbi, né l'Ansaldo hanno presentato tale essenziale elaborato. Le loro offerte andavano dunque escluse.

Il motivo è infondato.

L'allegazione all'offerta del programma dei lavori, rilevante all'esclusivo fine della revisione dei prezzi ai sensi dell'art. 1 della legge n. 741/1981, non è prevista né dal bando né dalla lettera d'invito. Peraltro, attesa la finalità dell'elaborato in questione, la mancanza in cui è incorsa l'aggiudicataria non può che esplicare effetti esclusivamente sulla possibilità o sulla misura della revisione dei prezzi.

Per le suesposte considerazioni il Collegio. pronunziando sull'appello, respinge il ricorso di primo grado.

Le spese del grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, pronunziando sull'appello, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla Elettrodinamica s.p.a.

Condanna la Elettrodinamica s.p.a. a pagare le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati complessivamente in lire 15.000.000 (quindici milioni) a favore dell'Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova, ed in lire 15.000.000 (quindici milioni) a favore della Sgarbi s.r.l.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso a Roma, il 1°' giugno 1999, in camera di consiglio, con l'intervento dei signori:

Giovanni Paleologo Presidente

Anselmo Di Napoli Consigliere, estensore

Luigi Maruotti Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Marco Lipari Consigliere

In originale firmato:

Giovanni Paleologo

Anselmo Di Napoli

Franca Provenziani