CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 11 giugno 1999 n. 630 - Pres. Ruoppolo, Est. Marchitiello - Associazione Costruttori Edili ed Affini di Venezia e Provincia (Avv.ti Angelo Clarizia e Pier Vittorio Grimani) c. Comune di Venezia (Avv.ti Giulio Gadoni, Maria Maddalena Morino e Nicolò Paoletti), ER S.p.A.(Avv. Raffaele Ferola)ed altri n. c.) - (annulla TAR Veneto, Sez. I, 9.3.1997 n. 363).

Contratti della P.A. - Gara - Indetta per lavori di manutenzione del patrimonio residenziale comunale - Costituisce appalto di opere pubbliche e non appalto di servizi - Ragioni - Art. 3 del D.L.vo 17 marzo 1995, n. 157 - Interpretazione.

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez, V, 4 ottobre 1994, n. 1102 in materia di attività di manutenzione di immobili di una unità sanitaria locale.

Il Comune di Venezia, con bando di gara n. 612 dell'8.10.1996, indiceva una procedura accelerata aperta (pubblico incanto), ai sensi del D.L.vo 17.3.1995, n. 157, per "l'affidamento dei servizi di gestione tecnico - manutentivo" di circa 4.500 unità abitative di proprietà comunale, per tre anni, con importo a base d'asta di 1. 10 miliardi.

Il bando di gara veniva impugnato con separati ricorsi dall'Associazione dei Costruttori Edili ed Affini di Venezia (ACEA) e dall'Associazione Artigiani di Venezia, aderente alla Confartigianato.

Nei ricorsi si deduceva violazione della legge 11.4.1994, n. 109, dell'art. 2 della legge 10 febbraio 1962, n. 57 e dell'art. 2 del D.P.C.M. 10.1.1991, n. 55, atteso che l'appalto in contestazione è appalto d'opere e non di servizi. Il bando sarebbe, quindi, in contrasto anche con l'art. 9, comma III, della legge n. 109 del 1994.

Si costituiva nei relativi giudizi il Comune di Venezia opponendosi all'accoglimento dei ricorsi.

Spiegava intervento ad opponendum la ER, con eccezioni in rito e nel merito.

Il T.A.R. del Veneto, Sez. di Venezia, I Sezione, con la sentenza n.363 del 9.1.1997, riuniti i ricorsi, li respingeva.

Propone appello l'ACEA sostenendo la erroneità della sentenza e chiedendone la riforma.

Si sono costituiti, opponendosi all'accoglimento dell'appello, il Comune di Venezia e la "ER", S.p.A.

All'udienza del 17.12.1998 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

1. Le eccezioni in rito, con le quali la Soc. ER, S.p.A., ha dedotto il difetto di legittimazione attiva dell'Associazione Costruttori Edili ed Affini (A.C.E.A.), in quanto già sollevate in primo grado e respinte dal T.A.R., avrebbero dovuto essere riproposte con ricorso incidentale e non con semplice memoria (V, 7.4.1995, n. 521).

Le stesse devono, pertanto, essere dichiarate inammissibili.

2. Nel merito, l'appello dell'A.C.E.A. di Venezia e Provincia va accolto.

Il Comune di Venezia Lia indetto una procedura accelerata aperta (pubblico incanto) per "l'affidamento dei servizi di gestione tecnico - manutentiva" di circa 4.500 unità abitative di proprietà comunale, per un periodo di tre anni, con importo a base d'asta di L.10 miliardi.

L'Amministrazione ha qualificato l'appalto come "appalto di servizi" e ha applicato la normativa di cui al D.L.vo 17.3.1995, n.157.

L'Associazione Costruttori Edili e Affini ha impugnato il bando sostenendo che, trattandosi di appalto di lavori e non di servizi, sono stati violati gli artt. 2 della legge 10.2.1962, n. 57, e 2 del D.P.C.M. 10.1.1991, n. 55, per la omessa previsione, tra i requisiti di partecipazione alla gara, dell'iscrizione delle imprese concorrenti all'Alto Nazionale dei Costruttori.

La censura, formulata dall'A.C.E.A. e respinta dai giudici di primo grado, è invece fondata.

Deve escludersi, infatti, che nella specie ricorra un appalto di servizi.

L'appalto, in base all'art.2 del bando di gara, ha per oggetto:

a) la realizzazione dell'anagrafe del fabbisogno manutentivo degli immobili a reddito affidati in gestione, attraverso la formazione di una "banca dati informatizzata", di disegni, immagini e dati che individui, edificio per edificio, le esigenze manutentive con una stima di massima dei costi e l'indicazione dell'iter da seguire in tema di verifiche strutturali ed impiantistiche;

b) l'elaborazione di un programma operativo pluriennale di manutenzione ordinaria e straordinaria per gli ignobili a reddito affidati in gestione, che secondo criteri e priorità indicate dall'amministrazione e nell'ambito degli stanziamenti di bilancio individui gli interventi a farsi: il programma del primo anno, una volta approvato, costituirà lo stralcio che autorizza la ditta affidataria ad eseguire gli interventi programmati di cui al successivo punto d);

c) la gestione degli interventi sugli alloggi vuoti finalizzata ad un immediato intervento sugli alloggi resisi disponibili, dove necessitano opere manutentive da realizzarsi con la massima celerità per la riassegnazione dell'alloggio;

d) la gestione della manutenzione degli immobili affidati in gestione, finalizzata a garantire il normale stato locativo degli immobili, a salvaguardia del relativo valore e degli obblighi del proprietario in materia manutentiva sia per le parti comuni che per quelle relative agli alloggi assicurando:

dl) un servizio di pronto intervento per le piccole riparazioni su guasto;

d2)1'esecuzione in via diretta, anche per il tramite di ditte specializzate, degli interventi indifferibili e/o programmati di manutenzione ordinaria e straordinaria, nei limiti di bilancio dell'amministrazione e del relativo stralcio annuale approvato, di cui al precedente punto b); è inoltre prevista la gestione degli interventi di adeguamento degli impianti e l'eliminazione delle barriere architettoniche previsti dalla vigente normativa.

Dall'art. 2 del bando emerge chiaramente che l'oggetto principale dell'appalto è l'esecuzione di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria sul patrimonio residenziale comunale (causa del futuro contratto).

Le altre prestazioni richieste all'aggiudicatario sono strumentali rispetto alla prestazione principale in quanto preordinate alla esecuzione di questa.

Tali prestazioni, dalla formazione della "banca dati informatizzata" alla programmazione degli interventi, sono infatti rese necessarie dalla indeterminatezza della prestazione principale che riguarda l'intero patrimonio abitativo di proprietà comunale, di cui lo stesso comune non ha l'esatta contezza (il bando è riferito a "circa" 4500 alloggi) e dalla configurazione del rapporto come contratto di durata.

Oggetto del contratto, infatti, è il mantenimento in buono stato locativo, per i tre anni del rapporto, dell'intero patrimonio residenziale comunale senza altre indicazioni.

Il capitolato non contiene alcun accenno, se non per grandi linee, delle opere che l'aggiudicatario è chiamato ad eseguire.

Ciò comporta che una ricognizione dello stato iniziale degli alloggi, con l'individuazione dei lavori eventualmente occorrenti per la loro riparazione, un aggiornamento delle relative situazioni abitative durante lo svolgimento del rapporto e la conseguente pianificazione degli interventi manutentivi (quando non siano determinati da fatti contingenti), costituiscono operazioni indispensabili all'esecuzione della prestazione principale.

L'impresa aggiudicataria, anche in mancanza di espresse previsioni del bando, avrebbe dovuto comunque apprestare propri strumenti di ricognizione e di aggiornamento dello stato degli alloggi per potere eseguire il contratto, anche se con ricorso a metodologie proprie ed eventualmente diverse da quelle espressamente indicate dall'amministrazione.

La strumentalità di dette prestazioni rispetto alla esecuzione della prestazione principale è resa evidente anche dall'assenza di clausole del capitolato che prevedano l'acquisizione al comune delle relative risultanze (banca dati, disegni, ecc.).

Il termine "gestione", infine, è sinonimo di amministrazione, mentre nella specie, a parte i profili meramente organizzativi ai quali si è accennato, la gestione del patrimonio residenziale comunale (in particolare, per quanto concerne i contratti di locazione, gli acquisti, ecc.) resta riservata all'amministrazione (che, anzi, si è riservata anche l'approvazione dei programmi ordinari e straordinari di manutenzione).

Il T.A.R., invece, accogliendo la tesi della soc. "ER", divenuta, nelle more del giudizio di primo grado, aggiudicataria dell'appalto, ha considerato prevalenti le prestazioni di carattere organizzativo accessorie all'attività di manutenzione, unificandole nel concetto di "gestione" (o service) e ha ritenuto secondari gli interventi di manutenzione, con conseguente qualificazione dell'appalto come appalto di servizi.

La fattispecie, secondo i primi giudici, dovrebbe inquadrarsi nell'art. 3 del D.L.vo 17.3.1995, n. 157, per il quale sono appalti di servizi "gli appalti che insieme alla prestazione di servizi, comprendono anche la esecuzione di lavori" qualora questi ultimi "assumano funzione accessoria rispetto ai servizi e non costituiscano l'oggetto principale dell'appalto".

Tale tesi non può essere condivisa.

Il D. L.vo n. 157 del 1995 (che traduce nel nostro ordinamento la direttiva CEE n. 92/50 sugli appalti di servizio) classifica, negli Allegati 1 e 2, le prestazioni che possono qualificarsi come servizi e che, in relazione a tale qualificazione, sono soggetti alla normativa posta dallo stesso decreto.

L'art. 3 vuole solo precisare che gli appalti di servizi, tra quelli elencati negli allegati 1 e 2, sono tali anche se per la loro esecuzione occorre effettuare dei lavori (come può accadere per i servizi di manutenzione e riparazione di installazioni tecniche).

Dalla norma non può evincersi, quindi, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, che debbano qualificarsi come appalti di servizi tutte le ipotesi in cui "vi sia una pluralità di prestazioni in parte riconducibili a servizi ed in parte riconducibili a lavori".

Nel caso in esame, pertanto, assodato che l'oggetto principale dell'appalto è costituito dall'attività di manutenzione del patrimonio residenziale comunale, deve concludersi che si tratta di appalto di lavori in conformità alla legislazione vigente che ha sempre compreso la manutenzione dei beni immobili di proprietà pubblica fra le opere pubbliche.

Già la legge fondamentale sui lavori pubblici 20.3.1865,n. 2248, All. F, all'art. 1, nell'elencare le attribuzioni del ministro dei lavori pubblici, pone fra queste "la manutenzione degli edifici pubblici" e tra le opere di competenza dell'amministrazione dei lavori pubblici, come strade, strade ferrate, canali demaniali, porti, abbina sistematicamente le opere di costruzione a quelle di manutenzione o conservazione.

La più recente legge quadro sui lavori pubblici 11.2.1994, n. 109, ribadisce che "s'intendono per lavori pubblici le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione" poste in essere da soggetti pubblici.

Nei sensi sopradescritti si è già pronunciata la Sezione in fattispecie riguardante l'attività di manutenzione di immobili di una unità sanitaria locale (Cfr. Sez. V, 4.10.1994, n. 1102) e del tutto erronea si rivela la obiezione del T.A.R. secondo cui la fattispecie qui in esame sarebbe diversa in quanto l'attività di manutenzione si inserirebbe in un rapporto privatistico intercorrente tra ente pubblico proprietario dell'immobile e inquilino.

E' evidente, invece, che il rapporto di manutenzione intercorre tra il Comune di Venezia e l'impresa aggiudicataria ed è un rapporto diverso da quello di locazione tra detto comune e i conduttori degli alloggi. L'appello è fondato, quindi, nel suo primo, assorbente motivo.

Il bando di gara in esame, inoltre, si rivela illegittimo anche per altro profilo, anch'esso denunciato dall'appellante in prime cure e respinto dal T.A.R. E' previsto nel bando, infatti, che l'impresa aggiudicataria possa eseguire i lavori richiesti direttamente o tramite altre ditte specializzate.

Tale facoltà comporterebbe che alla impresa aggiudicataria verrebbe affidato l'espletamento di funzioni ed attività di stazione appaltante di lavori pubblici contro il divieto contenuto nell'art. 19, comma 3, della legge 11.2.1994, n. 109.

L'appello, in conclusione, deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve accogliersi il ricorso di privino grado e annullarsi il bando di gara n. 610 dell'8.10.1996.

Le spese e gli onorari del presente grado del giudizio possono, come di regola, seguire la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l'appello proposto dall'Associazione Costruttori Edili ed Affini di Venezia e Provincia e, in rifonda della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il bando prot. n. 610/96 dell'8.10.1996 del Comune di Venezia.

Condanna la Soc. "ER", S.p.A., e il Comune di Venezia a rimborsare alla Associazione Costruttori Edili ed Affini di Venezia e Provincia le spese ed onorari del presente grado del giudizio che liquida nella complessiva somma di lire 5.000.000 (cinque milioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.