n. 6-1999 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 11 giugno 1999 n. 639 - Pres. Serio, Est. Pinto - Gambale (Avv. Stella Richter) c. Comune di Montemarano (n.c.), Porfido s.r.l. (Avv.ti Bonito e Vetrano) - (riforma T.A.R. Campania-Salerno, n. 332/1998).

Giustizia amministrativa - Interesse all'impugnazione - In materia di gare di appalto - Nel caso di esclusione - Interesse alla riammissione - Sufficienza.

Contratti della P.A. - Gara - Aggiudicazione - Competenza dei dirigenti - Sussiste.

Atto amministrativo - Generalità - Indicazione del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere - Omissione - Conseguenze.

Contratti della P.A. - Gara - Dichiarazione circa il subappalto - Omessa produzione dei documenti relativi a tale dichiarazione - Esclusione dalla gara - Legittimità.

L'esclusione di una impresa da una gara pubblica costituisce di per sè lesione del suo interesse a vedersi valutare la propria offerta, indipendentemente dall'esito della gara stessa; pertanto l'interesse a ricorrere da parte della impresa predetta è configurabile ex se e non occorre che sia dimostrato che l'esito della gara sarebbe sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (1).

Ai sensi dell'articolo 51, comma 3, della legge n. 142 del 1990, il quale devolve ai dirigenti l'emissione di "tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che la legge o lo statuto non riservino agli organi di governo dell'ente", deve ritenersi che ai dirigenti stessi (e non alla Giunta municipale o provinciale) spetta la competenza a deliberare in ordine alla aggiudicazione degli appalti.

La mancata indicazione, nell'atto impugnato, del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere non comporta l'illegittimità del provvedimento, ma solo, se del caso, la rimessione in termini per errore scusabile.

Nel caso in cui, in sede di gara, una impresa non abbia prodotto la certificazione relativa al possesso dei requisiti di cui all'art. 18, comma 3, n. 4), della legge n. 55 del 1990, prescritta dal bando per il subappalto, legittimamente l'amministrazione dispone l'esclusione della impresa stessa, dato che, in assenza di una precisazione esplicita da parte dell'offerente, l'amministrazione non può di certo presumere che l'offerente stessa avrebbe acconsentito allo svolgimento dei lavori effettuandoli essa stessa nella loro interezza (2).

--------------

(1) Cons. Stato, sez. VI, 28 aprile 1998, n. 576.

(2) La pronuncia in rassegna sembra contrastare con altre sentenze del C.d.S., con le quali era stato affermato che eventuali vizi che riguardano la dichiarazione circa il subappalto possono comportare la inefficacia della dichiarazione stessa e non già l'esclusione dalla gara. Tale principio sembra estensibile anche nel caso (come quello di specie) in cui non siano stati prodotti dei documenti relativi alla dichiarazione riguardante il subappalto (G.V.).

DIRITTO

1. Con il primo motivo si deduce che erroneamente il TAR avrebbe dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado sul rilievo che l'interesse all'impugnativa era stato dedotto genericamente. Non sarebbe stata, difatti, sufficiente, l'affermazione che, in caso di annullamento della esclusione, l'appalto sarebbe stato aggiudicato all'impresa ricorrente, in quanto, ad avviso del TAR, sarebbe stato necessario fornire una indicazione quantitativa della propria offerta.

Il motivo è fondato.

La Sezione ritiene di non doversi discostare dall'orientamento espresso al riguardo dal Consiglio secondo cui l'esclusione di una impresa da una gara pubblica costituisce di per se lesione del suo interesse a vedersi valutare la propria offerta, indipendentemente dall'esito della gara stessa; pertanto l'interesse a ricorrere da parte della impresa predetta è configurabile ex se e non occorre che sia dimostrato che l'esito della gara sarebbe sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (Cons. Stato, sez. VI, 28 aprile 1998, n. 576). La pronuncia del TAR non si è conformata all'anzidetto principio, con la conseguenza che va riformata.

2. Con il secondo motivo si deduce violazione degli articoli 35 e 51, comma 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, in quanto il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere emanato dalla Giunta comunale.

Il motivo è infondato.

L'articolo 35, comma 2, della legge 8 giugno 1990, n. 142, attribuisce alla Giunta, tra l'altro, la competenza in ordine alla emanazione degli "atti di amministrazione che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o del Presidente della Provincia, degli organi di decentramento, del segretario o dei funzionari dirigenti". L'articolo 51, comma 3, della predetta legge n. 142 del 1990, d'altro canto, devolve ai dirigenti "tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, che la legge o lo statuto non riservino agli organi di governo dell'ente".

Ritiene la Sezione, per un verso, che la presente disposizione sia di immediata attuazione; per altro verso, che non esiste una norma di legge che attribuisce alle giunte la competenza a deliberare in ordine alla aggiudicazione degli appalti. Né l'appellante ha dedotto che una norma di tale natura è contenuta nello statuto comunale.

Ciò è sufficiente ritenere infondata la censura.

Va, inoltre rilevato, che, in una memoria prodotto in vista dell'udienza, l'appellante ha formulato una ulteriore doglianza, deducendo che comunque, ai sensi del comma 3 bis del predetto articolo 51 della legge n. 142 del 1990, nei comuni privi di qualifica dirigenziale le funzioni di cui al comma 3 possono essere attribuite ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, ma solo "a seguito di provvedimento motivato del sindaco", provvedimento che, nel caso in esame, mancherebbe.

La doglianza è inammissibile, in quanto non formulata nell'atto di appello. Né, con tutta evidenza, la stessa può essere considerata come un mero svolgimento del motivo originariamente formulato.

3. Con il terzo motivo si lamenta la genericità e lacunosità della motivazione del provvedimento impugnato in primo grado. L'impresa Gambale non sarebbe stata in grado di comprendere per quali ragioni era stata disposta la sua esclusione dalla gara. Qualora le ragioni dell'esclusione fossero da ricercare in irregolarità nel rispetto delle prescrizioni della lettera di invito concernenti la dichiarazione di subappalto, tale circostanza, al più, avrebbe potuto comportare la preclusione di ricorrere al subappalto medesimo.

Inoltre sarebbe stata violata anche l'articolo 3, comma 4, della legge 7 agosto l990, n. 241, secondo cui in ogni atto notificato al destinatario occorre indicare il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.

Il motivo è infondato.

In primo luogo si osserva che la mancata indicazione, nell'atto impugnato, del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere non comporta l'illegittimità del provvedimento, ma solo, se del caso, la rimessione in termini per errore scusabile.

Ciò premesso, la Sezione ritiene che le ragioni poste a fondamento del provvedimento di esclusione emergono con chiarezza dall'atto impugnato, ove si fa espresso riferimento "al mancato deposito dei certificati relativi al subappaltatore". Ove si consideri che nel verbale di gara si era appunto rilevato che "intendendo subappaltare alcune opere, la Ditta non ha proceduto nel rispetto ed alle condizioni dell'art. 18, comma 3 e seguenti, della legge n. 55/90 .....così come richiesto al punto 2) della lettera di invito" e che la predetta disposizione prevede che, nel caso in cui l'impresa offerente intenda subappaltare alcune opere ad un solo soggetto "all'atto dell'offerta deve essere depositata la certificazione attestante il possesso da parte del medesimo dei requisiti di cui al numero 4 del presente comma", non vi è dubbio che l'impresa appellante sia stata posta senz'altro in condizione di comprendere il motivo della esclusione.

L'offerta della impresa Gambale era quindi non conforme alla lettera di invito. E la predetta difformità, da riferire alla invalidità della dichiarazione di subappalto, era tale da giustificare l'esclusione dalla gara. Le imprese, difatti, avevano la possibilità di ricorrere al subappalto. Tale possibilità era subordinata ad alcuni oneri; tra questi, qualora si fosse trattato di subappalto a favore di un solo soggetto, v'era quello di produrre la certificazione relativa al possesso dei requisiti di cui all'art. 18, comma 3, n. 4), della legge n. 55 del 1990. Poiché l'offerta della impresa Gambale contemplava il ricorso al subappalto, e tale affidamento, stante l'inadempimento dell'anzidetto onere di produzione documentale, non era possibile, l'offerta stessa doveva ritenersi incompleta e per ciò tale da giustificare l'esclusione dalla gara.

Né l'impresa, all'atto dell'offerta, aveva espressamente chiarito che, nell'ipotesi di inammissibilità del subappalto, avrebbe comunque effettuato direttamente i lavori che intendeva affidare a terzi.

In tale caso, l'amministrazione avrebbe ben potuto ammettere alla gara l'impresa Gambale, nonostante l'inammissibilità del subappalto, in quanto avrebbe avuto comunque la certezza sul soggetto chiamato ad effettuare i lavori destinati al subappaltatore. Ma, in assenza di una precisazione esplicita da parte dell'offerente, l'amministrazione non poteva di certo presumere che l'impresa Gambale comunque avrebbe acconsentito allo svolgimento dei lavori effettuandoli essa stessa nella loro interezza.

4. La s.r.l. Porfido ha proposto appello incidentale per ottenere la riforma del capo della sentenza impugnata concernente le spese di lite del primo grado.

L'appello incidentale è inammissibile, in quanto non è stato notificato alla controparte.

5. In conclusione, in riforma dell'impugnata sentenza, il ricorso proposto in primo grado dal sig. Gambale va rigettato anziché dichiarato inammissibile. L'appello incidentale va dichiarato inammissibile. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, pronunciando sull'appello, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta il ricorso proposto in primo grado dal signor Giovanni Gambale.

Dichiara inammissibile l'appello incidentale. Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.