n. 5-1999 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 31 maggio 1999 n. 693 - Pres. Ruoppolo, Est. Numerico - Società Cooperativa Agribiotec (Avv.ti Andria e Fortunato) c. Consorzio Velia per la Bonifica del Bacino dell'Alento (n.c.) e Impresa Vella (Avv. Castiello)- (conferma T.A.R. Campania-Salerno, 24 luglio 1997 n. 425).

I registri di protocollo costituiscono una fonte di prova privilegiata, che fa fede fino a querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (2).

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(1) Cfr. sul punto già C.G.A., 21 ottobre 1983, n. 116; T.A.R. Valle d'Aosta 23 gennaio 1997, n. 12; id., 2 novembre 1994, n. 143; T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 19 dicembre 1997, n. 696.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 1994, n. 528; Sez. II, 21 febbraio 1990, n. 686.

DIRITTO: Il ricorso di appello proposto dalla società cooperativa a r.l. Agrobiotec contesta essenzialmente la esclusione di questa da una gara indetta dal Consorzio Velia per la Bonifica del Bacino dell'Alento per la realizzazione di un'oasi naturale sul fiume.

Tale esclusione era stata pronunciata dal seggio di gara per la tardività dell'offerta. E l'adito T.A.R. campano, Sezione di Salerno, ha avallato la scelta del seggio di gara e dell'ente: poiché l'offerta, secondo clausola di bando e di lettera di invito, doveva, a pena di esclusione, pervenire agli uffici del Consorzio tramite raccomandata espresso entro una certa ora del giorno anteriore a quello di svolgimento della licitazione (mentre era giunta in ora successiva a quella prescritta), non si poteva applicare la norma del regolamento postale, art. 36, comma 3, d.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, che richiede agli enti pubblici di ritirare la corrispondenza presso l'ufficio postale di arrivo.

Come si vede il T.A.R. ha superato, seppure implicitamente, l'obiezione dell'impresa vincitrice e costituita sia in primo che in secondo grado, dalla considerazione secondo cui la norma ex adverso invocata non era applicabile al Consorzio che non sarebbe configurabile quale pubblico ufficio.

Pertanto, la riproposizione in seconde cure di tale tesi difensiva è inammissibile, perché su di essa si è formato un giudicato implicito interno, che avrebbe dovuto essere contestato con un appello incidentale formale e non con una semplice memoria non notificata.

Il ricorso di appello principale è infondato.

I motivi secondo e terzo e la prima prospettazione del quarti contestano l'applicazione del bando.

Tuttavia, rispetto alla lettera di invito ed al bando, l'interpretazione che la P.A. ne ha condotto appare immune dai vizi rappresentati.

La regola di gara era precisa: l'offerta doveva pervenire agli uffici del Consorzio a mezzo della raccomandata-espresso entro giorno ed ora prefissati.

Che l'espresso sia una modalità o un servizio accessorio della corrispondenza ordinaria, raccomandata o assicurata, conta poco.

Sta di fatto che l'art. 36 del regolamento postale stabilisce, sì, per gli uffici pubblici la regola del ritiro presso gli uffici postali della corrispondenza e quindi della disponibilità giuridica della stessa al momento dell'arrivo presso l'ufficio postale cui la P.A. fa riferimento; ma tale regola detta espressa eccezione a quanto sopra con riguardo agli espressi.

Questo risulta chiaro dal rapporto fra il primo comma - che dispone tale "eccezione" a proposito della corrispondenza sia per portalettere ai privati, sia per ritiro all'ufficio postale - e i due commi successivi, che disciplinano attuativamente queste due forme di recapito.

In concreto, poi, per gli espressi, l'art. 237 dispone il recapito al domicilio - nel caso alla sede di indirizzo del Consorzio - di norma con personale e mezzi speciali.

Dal combinarsi di queste due disposizioni si arguisce che, se una regola discrezionale dell'Amministrazione richiede l'invio di un'offerta a mezzo di espresso, il luogo e, per riflesso, il giorno e l'ora di arrivo sono individuati da quella regola avendo presente la sede specifica dell'ufficio pubblico e non più l'ufficio postale (cfr. per tale soluzione interpretativa già Cons. G. amm. R. sic. 21 ottobre 1983, n. 116, nonché vari Tribunali periferici: T.A.R. Valle d'Aosta 23 gennaio 1997, n. 12, e 2 novembre 1994, n. 143, e T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 19 dicembre 1997, n. 696).

L'argomento che, per i primi giudici, fonda sull'art. 37, perché non vi si nominerebbe la disciplina degli espressi, a differenza delle altre forme di corrispondenza, è di rincalzo all'altro che si è sopra riassunto.

In ogni modo, quando tale norma, a proposito della P.A., parla di "corrispondenza di ogni specie", va intesa con riguardo alle specie enunciate in precedenza nel medesimo articolo e inoltre in connessione con l'eccezione disposta dal precedente art. 36, 1° comma (come integrato dal 3°), laddove si esclude dalle modalità di consegna "ordinaria" quella degli espressi.

La scelta di stabilire la formalità di consegna tramite espresso, a parte l'attacco della clausola di bando e di invito su cui appresso, non attiene al rapporto interno fra ente pubblico ed ente esplicante il servizio postale, proprio perché quella clausola è stata portata a conoscenza degli aspiranti candidati alla gara.

La scelta interpretativa nei sensi esposti, d'altronde, non rappresenta un'opzione poco trasparente, perché, contrariamente a quanto suppone l'istante, i registri di protocollo costituiscono proprio una fonte di prova privilegiata, che fa fede fino a querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 1994, n. 528; Sez. II, 21 febbraio 1990, n. 686).

Fin qui il rigetto del secondo motivo.

L'interpretazione seguita supera pure gli altri profili - di illegittimità, errori di giudizio ed eccesso di potere - dedotti con i motivi terzo e parte del quarto, in quanto: - la prescrizione di un arrivo presso gli uffici e prima di una certa ora del giorno anteriore alla gara è posta proprio a garanzia del buon andamento della P.A. e della funzionalità della licitazione e comunque è regola che vale, in pari condizione, per tutti gli aspiranti; - dal rischio proveniente da una non tempestiva distribuzione postale, come esattamente notano i primi Giudici, ci si garantisce attraverso una consegna all'ufficio postale di partenza (che nella specie coincideva con quello di distribuzione in arrivo) adeguatamente anteriore alla data di scadenza, salva l'attivazione delle forme di responsabilità del servizio postale in ipotesi di colpevole ritardo anche in questa evenienza. Spostando l'attenzione contro la regola di gara, se, come è necessario, intesa nel senso contrastato da Agribiotec, la seconda parte del quarto mezzo deduce a carico di questa regola varie doglianze: violazione del regolamento postale; lesione della par condicio; illogicità, contrasto con il principio di ampia partecipazione.

Le argomentazioni sono tutte infondate:

- certamente la violazione regolamentare è insussistente, se lo stesso regolamento deroga alle forme ordinarie di recapito attraverso le previsioni riguardanti gli espressi;

- la lesione del pari trattamento non è evidenziabile, posto che la regola è imposta a tutti i licitanti;

- la richiesta non è illogica, perché evidentemente destinata ad ottenere offerte di data certa ed entro un breve lasso di tempo;

- il principio di ampia partecipazione deve pur sempre comporsi con l'esigenza di mettere un termine certo e congruo rispetto alla data di tenuta della formalità licitativa.

Se tutte le censure fin qui rassegnate non possono trovare accoglimento, resiste la tesi, enunciata nella sentenza del T.A.R., dell'inammissibilità a contestare l'ammissione alla gara del vincitore da parte di chi sia stato legittimamente escluso. Sicché va confermata la pronuncia anche con riguardo al quinto mezzo di gravame. L'esame delle censure condotto in precedenza include, per conseguenza, anche la reiezione dei motivi di primo grado, ripresi formalmente per rinvio nel primo mezzo di appello, motivi che nonostante l'apparente distinzione, sono in realtà già contenuti in quelli fin qui esaminati.

Per le considerazioni tutte esposte, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese del grado di giudizio.