n. 7/8-2003 - © copyright.
n. 7/8-2003
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Consiglio di Stato, Sez IV - decisione 29
luglio 2003 n. 4350
Pres. Salvatore P., Est.
Mollica; S.p.a. Ingg. Provera e Carrassi, e Costruzioni Civili Cerasi S.p.A.(avv.
Angelo Clarizia), S.p.a. Rizzani de Eccher (avv.ti Luca Marafioti e Luca Di
Giannantonio), S.p.a. Grandi Lavori Fincosit (avv. Riccardo Barberis)
c. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (avv.ti Federico e Raffaele Titomanlio,
Giuseppe Barone), Consorzio Cooperative Costruzioni, A.T.I. con Di.Cos. S.p.A.
(avv. Francesco Saverio Mussari), Fallimento Geosonda Fondazioni e Applicazioni
Speciali alle Costruzioni s.p.a.
1 - Contratti della P.A. – offerte – offerte anomale – elementi valutabili - documentazione sul 100% delle voci – possibilita’.
2 - Contratti della P.A. – progetto - differenza rispetto alle soluzioni tecniche che i concorrenti possono adottare – rilevanza ai fini del giudizio sull’anomalia dei prezzi conseguenti a diverse soluzioni tecniche.
3 - Contratti della P.A. – gara – partecipazione di associazione temporanea – impresa mandante fallita prima dell’aggiudicazione – esclusione dell’associazione dalla gara – legittimita’.
4 - Contratti della P.A. – offerte – offerte anomale – potere tecnico discrezionale della Commissione – sindacabilita’ – limiti - illogicita’, incongruita’ di motivazione, errore di fatto.
5 - Contratti della P.A. – offerte – offerte anomale – elementi valutabili - giustificazioni - data certa – necessita’ - esclusione.
6 - Contratti della P.A. – offerte – offerte anomale – elementi valutabili - spese generali – utilizzo di tabella dei costi revisionali – esclusione.
7 - Contratti della P.A. – offerte – offerte anomale – elementi valutabili - prezzi di carpenteria metallica, di impianti elettrici e di opere di fondazione sulla base di offerta comparativa di un subappaltatore.
1 - La Commissione tecnica legittimamente puo’ chiedere documentazione fino alla concorrenza del 100% delle voci, perche’ l’'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 pone un limite minimo (75%) per le stazioni appaltanti, ma non esclude che esse possano chiedere giustificazioni anche per un importo superiore, anche reiterando le proprie richieste al fine di acquisire ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti e cio’ pur oltre il termine originariamente fissato.
2 - In una gara di appalto il "progetto"
è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture
e degli impianti e degli elaborati grafici, compresi gli eventuali particolari
costruttivi, nonchè dal capitolato speciale d'appalto, prestazionale o descrittivo,
dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari.
Altra cosa sono le "soluzioni tecniche adottate" dalle imprese quali elementi
giustificativi dei prezzi, che devono restare nell'ambito delle soluzioni progettuali
prescritte dalla stazione appaltante. L’impresa che offra una soluzione diversa
da quella scelta dai progettisti dell'opera, incide sulle valutazioni tecniche
dell'Amministrazione inerenti le modalità di realizzazione dell'opera stessa;
la modifica del sistema di realizzazione dell'opera attiene allo stesso procedimento
costruttivo, la cui definizione è demandata all'Amministrazione dell'art. 16,
L. n. 109/94;la scelta della soluzione tecnica più adeguata discende invece
dalla valutazione di più soluzioni possibili, dalla fattibilità amministrativa
e tecnica, dalla individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche,
tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare, ma nel rispetto
dei criteri e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare.
3 - Il fallimento di una societa’ di
una costituenda Associazione temporanea, intervenuto in pendenza della procedura
di gara, causa l’esclusione dalla partecipazione a norma dell'art. 75, primo
comma, lett. a) del D.P.R. n. 554/99; inoltre, ai sensi dell'art. 13, comma
5 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto dall'art. 9, comma 24,
L. 18 novembre 1998, n. 415, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione
delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall'impegno presentato
in sede di offerta, e la violazione di tale prescrizione comporta l'annullamento
della eventuale aggiudicazione (art. 93, comma 3, D.P.R. n. 554/99).
Diversa e’ l’ipotesi di fallimento dell'impresa mandante, disciplinata dall'art.
94, comma 2, del D.P.R. n. 554 cit., che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto
e non a quella di partecipazione alla gara.
4 - In sede di verifica dell’analisi delle offerte, la Commissione esprime un potere di natura tecnico-discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione, all'errore di fatto, a profili, cioè che non vanno a scalfire la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambìto alla potestà dell'Amministrazione;
5 - L’impresa cui sono stati chiesti chiarimenti sui prezzi per presunta anomalia non e’ tenuta a dimostrare la data certa delle giustificazioni a sostegno dei prezzi offerti (mediante registrazione, autentica, notifica, scambio telematico e simili). Non ogni giustificativo deve essere corredato dalla "prova" della data certa, in quanto esiste un autonomo ambìto valutativo rimesso alla Commissione di gara, che ben può procedere alla verifica della veridicità della data medesima ove sussista ragione di dubbio sulla stessa; ben può, ovviamente, fornire elementi di prova in contrario il controinteressato.
6 - La congruità relativa delle spese generali (nella specie del 6%), per lavorazioni di particolare complessità non puo’ essere contraddetta utilizzando la tabella revisionale n. 17 per opere di cemento armato ex D.M. 11 dicembre 1978 (che prevede una diversa incidenza sui costi per tali lavorazioni del 32% per la manodopera e del 5% per le gru). Infatti l'incidenza sui costi per la manodopera e per le gru prevista dal D.M. 11 dicembre 1978, tab. 17, inerisce esclusivamente alla diversa fattispecie della revisione dei prezzi contrattuali; inoltre, la detta misura di incidenza, determinata in astratto, è assolutamente svincolata dalla ben diversa concreta analisi delle giustificazioni, che consentono la formulazione del ribasso complessivamente offerto.
7 - E’ ammissibile il sindacato sulle
giustificazioni su presunte anomalie, compiuto dalla Commissione di gara circa
a) il prezzo di carpenteria metallica (nel caso di specie giustificato con listini
della Camera di Commercio e, per prodotti specifici, con una maggiorazione di
prezzo su tali listini);
b) il prezzo degli impianti elettrici e meccanici (giustificato con offerte
di diverse ditte;
c) il prezzo delle opere di fondazione, (giustificato con irferiemento a lavorazioni
assidate a terzi e con attrezzatura disponibile all’estero e sulla base di un'offerta
di subappalto, modalita’ di esecuzione esclusa dal bando di gara ma usata solo
come termine di paragone).
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Nota di commento
Le decisioni che si riportano orientano gli operatori nel difficile campo delle
giustificazioni alle offerte anomale. Sia i giuristi che i tecnici hanno in
tal modo un esempio di come procedere in sede di verifica. I principi espressi
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in merito alla natura ed all’intensità
del sindacato del giudice amministrativo sulla determinazioni amministrative
in tema di giustificazione delle offerte anormalmente basse, sono anche riassunte
nella decisione della Sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2336 (Pres. Schianaia, Est.
Caringella). In termini generali il Consiglio ha osservato che il sindacato
del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione
di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale ed estrinseco
dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente
per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie
tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco,
delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò
sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata,
nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo
della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo,
fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle
autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla
base delle cognizioni tecniche acquisite (Cons. Stato, sezione V, 5 marzo 2001,
n.1247; Cons. Stato, sezione V, 3 gennaio 2002, n.9). In merito, poi, ai contorni
del sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia, la giurisprudenza
ha tratto i logici corollari al pensiero dottrinale a guisa del quale il sindacato
del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, pur se non necessariamente
estrinseco, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione tecnica del giudice
a quella espressa dall’organo amministrativo, ove detta opinione, pur se non
condivisa su piano soggettivo in dipendenza della fisiologica opinabilità che
connota l’interpretazione e l’applicazione di scienze non esatte, non venga
considerata erronea sul piano delle tecnica. Segnatamente, la Sezione ha puntualizzato
che compito primario del Giudice è quello di verificare se il potere amministrativo
sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri
di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti (Cons.
Stato, sezione VI, 11 dicembre 2001, n.6217). In altre e più semplici parole,
il superamento, grazie anche alla novità di cui all’articolo 16 della legge
n. 205/2000 in tema di consulenza tecnica, di ostacoli di ordine processuale
capaci di limitare in modo significativo in astratto la latitudine della verifica
giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta
il giudizio tecnico, non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile
esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale
(si veda sul punto, in tema di silenzio rifiuto la decisione 9 gennaio 2002,
n.1, resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), il Giudice non possa
sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità
e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce
la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse
pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.
Si deve aggiungere, con particolare riguardo alla verifica dell’anomalia, che
l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo
solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi
voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione
economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione
da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa
l’idoneità dell’offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire
l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. Stato, sezione VI, 19
maggio 2000, n.2908; sui limiti del sindacato giurisdizionale in ordine ai giudizi
amministrativi non irragionevoli e congruamente motivati in tema di anomalia,
si vedano Cons. Stato, sezione IV, 25 luglio 2001, n.4082; sezione V, 6 agosto
2001, n.4228; si veda, più in generale, sui rapporti tra legislazione nazionale
e normativa europea in tema di anomalia nei pubblici appalti, con riguardo specifici
all’indefettibilità del contraddittorio posticipato ed all’oggetto della verifica
relativa alle giustificazioni, Corte Giust. CE, sezione VI, 27 novembre 2001,
procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99).
Sulla possibilita’ di chiedere una Consulenza tecnica di ufficio, dopo aver
fornito un inizio di prova attraverso una consulenza tecnica di parte, si veda,
in tema sempre di offerte anomale, TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6
giugno 2003 n. 7301, con nota di MARTA MONACILIUNI Il difficile "avvio" della
consulenza tecnica nel processo amministrativo http://www.giustamm.it/private/articoli/monaciliuni_ctu.htm,
cui adde A. Fera, Discrezionalità tecnica e della c.t.u. nel processo amministrativo,
Relazione ai Corsi di formazione per magistrati amministrativi, Caserta 6 giugno
2003, http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/fera_processo.htm.
(Poli53)
FATTO
I. Con ricorso in appello notificato, in data 2 - 3 dicembre 2002, e rubricato al n. 10491/2002, la S.p.A. Ingg. Provera e Carrassi e la Costruzioni Civili Cerasi S.p.A. hanno impugnato il dispositivo di sentenza n. 109, emesso su ricorsi riuniti dal T.A.R. del Lazio in data 27 novembre 2002, di rigetto dell'impugnativa proposta in primo grado avverso il provvedimento del Consiglio di amministrazione dell'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato con il quale è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra il Consorzio Cooperative Costruzioni e la Di.Cos. S.p.A. l'appalto dei lavori di costruzione del nuovo stabilimento di produzione Carte Valori in Roma, via Salaria km. 7,700, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 72 del 27.3.2001, nonchè avvverso gli atti presupposti.
Premessa una dettagliata esposizione delle vicende
di gara, le appellanti - escluse dalla gara per anomalia dell'offerta - ripropongono
i motivi già dedotti in prime cure:
1. Si contesta, in primo luogo, la valutazione di anomalia compiuta dalla Commissione
tecnica e recepita dalla Commissione aggiudicatrice, dalla quale è scaturita
l'esclusione dalla procedura di gara della costituenda A.T.I.:
a) la scelta di realizzare pannelli di paratie a "T" anzichè con pali accostati
diam. 1200 disposti a "quinconce" non costituirebbe una variante progettuale
bensì una soluzione tecnica alternativa che consentirebbe di ottenere prestazioni
inerziali notevolmente più vantaggiose a costi di realizzazione notevolmente
più bassi; nè l'Amministrazione avrebbe motivato in ordine a tale profilo; e
ciò a fronte del diverso trattamento riservato alle modifiche delle quantità
del computo metrico di progetto e alla introduzione di una consistente quantità
di nuovi prezzi di cui all'offerta A.T.I. Rizzani De Eccher - Geosonda. Si che
la qualificazione della mera modifica della sezione delle paratie come variante
sostanziale costituirebbe gravissima forma di disparità di trattamento, ingiustizia
e perplessità dell'azione amministrativa. 1b) Quanto all'addebito operato dalla
Commissione tecnica in ordine al ricorso al subappalto per le opere di cui alla
categoria OS 21, si sostiene che nella dichiarazione relativa ai subappalti
non figura quella relativa a tale categoria e che nell'offerta Eurofondazioni
in data 4.12.2001 non si fa il benchè minimo riferimento alla forma contrattuale
del subappalto; ciò risulterebbe anche dalle precisazioni di cui alla nota 9.5.2002.
Non vi sarebbe stata, quindi, modifica della originaria dichiarazione. Diverso
sarebbe stato il metro valutativo adottato per la A.T.I. aggiudicataria in ragione
della dichiarata volontà di appaltare i detti lavori. Ciò denoterebbe contraddittorietà,
illogicità e palese disparità di trattamento.
1c) e 1d) Si contestano le conclusioni della Commissione tecnica laddove si
sostiene che la produzione indicata nell'impiego delle attrezzature per la realizzazione
delle qualificazioni non sarebbe giustificata; sarebbe altresì "assurdo" l'addebito
relativo alla circostanza che la maggior parte degli impianti sarebbero interessati
da sottostime; e ciò anche con riguardo ai costi e prezzi documentati dalle
altre concorrenti.
2) Si deduce poi l'illegittimità dell'ammissione alla gara della A.T.I. aggiudicataria
in ragione della dichiarazione in data 18.12.2001, di subappalto o concessione
in cottimo di lavori di categoria OS21, in violazione delle prescrizioni di
bando e della lettera d'invito e del principio di imparzialità e di par condicio
oltre che di contraddittorietà con precedente provvedimento della stessa Amministrazione.
3) L'Amministrazione avrebbe dovuto chiaramente esporre le ragioni alla stregua
delle quali l'offerta delle ricorrenti non avrebbe garantito un'adeguata remuneratività;
nè l'offerta presentata poteva considerarsi condizionata alla soluzione tecnica
della realizzazione delle paratie a "T" anzichè a "quinconce". La Commissione
avrebbe comunque dovuto valutare la congruità dell'offerta nel suo complesso,
anche in relazione alla soluzione tecnica di progetto;
4) La carenza valutativa di cui al punto 3 sarebbe ancora più grave se parametrata
all'evidente disparità di trattamento correlata alla mancata considerazione
di numerose incongruenze riscontrabili in altre offerte, in particolare in quella
dell'aggiudicataria. Si ripropone, inoltre, la domanda di risarcimento dei danni
già formulata in prime cure.
A seguito della pubblicazione della sentenza del detto T.A.R. del Lazio n. 1371
in data 24 febbraio 2003 le appellanti ripropongono e sviluppano i precitati
motivi di censura con specifico riguardo alle argomentazioni esposte dal primo
giudice, insistendo, in particolare, sulla compatibilità di varianti attinenti
alle modalità esecutive, sulla mancanza di motivazione sul punto, sul non condizionamento
dell'offerta alla soluzione tecnica illustrata, sulla congruità dell'offerta
nel suo complesso.
Si insiste altresì sui profili del subappalto e sulla elusione e semplificazione,
da parte del giudice di primo grado, dell'articolato contenuto dei motivi aggiunti
di prime cure.
Si chiede, in conclusione, anche in diffusa memoria difensiva depositata in
vita dell'istanza di discussione, l'accoglimento dell'appello, con ogni conseguenza
di legge; si eccepisce nel contempo la inammissibilità dell'appello incidentale
proposto dall'A.T.I. aggiudicataria.
Propone appello incidentale e controricorso
la predetta A.T.I., costituita dal Consorzio Cooperative Costruzioni e da Di.
Cos. S.p.A. .
Questi i motivi di appello incidentale:
1 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994
ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis
in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. L'offerta
dell'appellane principale non sarebbe stata previamente depurata degli oneri
per la sicurezza in violazione di quanto fissato, a pena di esclusione, dalla
lex specialis di gara;
2 - Violazione e falsa applicazione, sotto diverso profilo, dell'art. 21, comma
1bis, L. n. 109/1994 e ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni
della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi
in materia. Ciò in relazione alla richiesta della Commissione tecnica di estendere
la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore importo di gara
fino alla concorrenza del 100% delle voci;
3 - Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma
1 bis, nonchè dell'art. 25, comma 3, L. n. 109/1994 e ss.mm. Eccesso di potere
per contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle
offerte anomale e dei principi in materia concorsuale. La Ingg. Provera e Carrassi
avrebbe dovuto essere esclusa sia per aver proposto delle varianti progettuali
che per aver contravvenuto al divieto di subappalto delle strutture speciali
ricadenti in categoria 0S 21;
4 - Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma
1bis, L. n. 109/1994 ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni
della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi
in materia. In via gradata, l'esclusione della società appellante avrebbe dovuto
conseguire alla manifesta modifica delle giustificazioni preventive nella fase
del successivo contraddittorio;
5 - Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma
1 bis, L. n. 109/1994 ss.mm. - Eccesso di potere per contraddittorietà di determinazioni,
contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle
offerte anomale, per insufficienza di motivazione e per difetto di istruttoria.
In via ulteriormente subordinata, si sostiene che l'esclusione della Provera
sarebbe stata doverosa per non aver fornito alcun giustificativo in relazione
alle strutture speciali. Particolare attenzione meriterebbe la verifica di congruità
relativa al complesso delle voci riguardanti le fognature.
Quanto al controricorso, si deduce previamente l'inammissibilità dell'appello principale e, in ogni caso, se ne contesta diffusamente la fondatezza con argomentazioni in parte sviluppate in successive memorie difensive.
II. Con ulteriore ricorso in appello, notificato
in data 11 dicembre 2002 ed iscritto al n. 10812/2002, la Rizzani de Eccher
S.p.A. - non anomala e seconda graduata - ha impugnato il detto dispositivo
di sentenza e, successivamente, con motivi aggiunti, la sentenza medesima, riproponendo
in primo luogo, avverso il dispositivo, i motivi di gravame prospettati nel
ricorso e nei motivi aggiunti dinanzi al T.A.R. del Lazio e, specificamente:
1) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti,
errore nei presupposti, falsa rappresentazione della realtà, disparità di trattamento,
ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria. Sviamento. Il motivo è inteso
a contestare la valutazione dell'anomalia compiuta dalla Commissione tecnica,
dalla quale è scaturita l'individuazione dell'offerta aggiudicataria: la Commissione
non avrebbe compiuto alcuna effettiva istruttoria sui giustificativi prodotti
dall'aggiudicataria, che avrebbe altresì modificato le analisi e giustificazioni
già prodotte in sede di gara e precisato di voler correggere il ribasso unico
forfettario presentato in sede di offerta;
2) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera di invito.
Violazione dei principi di par condicio. Violazione dei principi costituzionali
in ordine alla trasparenza e buon andamento della Pubblica Amministrazione.
L'A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver dichiarato di
voler subappaltare le opere di cui alla categoria 0S 21, non subappaltabili
(e ciò diversamente da quanto praticato nei confronti della Grandi Lavori Fincosit
S.p.A.) nonchè per mancata sottoscrizione delle analisi dei prezzi degli impianti
meccanici e per omessa valorizzazione degli oneri per assistenze murarie e per
lavori edili connessi all'esecuzione degli impianti elettrici;
3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994
e successive modifiche e integrazioni. Violazione dell'art. 30 direttiva 93/37
CEE e dei principi comunitari in materia. Ciò in relazione allo stravolgimento
delle analisi e delle giustificazioni già presentate dall'A.T.I. poi aggiudicataria;
4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 30 direttiva n. 93/37 CEE e dei principi
comunitari in materia. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione,
travisamento dei fatti, errore nei presupposti, falsa rappresentazione della
realtà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. Difetto di istruttoria.
Sviamento. Violazione e falsa applicazione del bando e della lettera d'invito.
Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Omessa ed erronea
motivazione. Violazione dei principi sulla trasparenza e buon andamento della
Pubblica Amministrazione.
In presenza di una computazione analitica delle quantità di progetto resa nota
ai concorrenti prima dell'offerta, non possono essere ignorati eventuali scostamenti
di quantità prospettati dai concorrenti medesimi, pena l'illegittimità dell'intero
procedimento di verifica dell'anomalia: l'A.T.I. aggiudicataria avrebbe dichiarato
di aver operato una sottostima delle lavorazioni appaltate, con conseguente
inattendibilità dell'offerta, ed una lacuna di si ampia portata sarebbe stata
ignorata dalla stazione appaltante; da ciò deriverebbe il vizio di difetto assoluto
di istruttoria, di travisamento dei fatti, di omessa ed errata motivazione nonchè
di disparità di trattamento con riguardo al diverso atteggiamento assunto dalla
Commissione nei confronti della Provera e Carrassi.
L'aggiudicataria avrebbe altresì prodotto ulteriori analisi diverse dalle precedenti;
sarebbe decaduta per mancata estensione della validità dell'offerta; la maggior
parte delle offerte dei fornitori e subappaltatori avrebbe perso validità ed
efficacia.
Viene nel contempo chiesto il risarcimento del danno per perdita di chance.
Avverso la sentenza di primo grado vengono specificatamente proposte le seguenti
doglianze: violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n.
109/1994. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, travisamento
dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria,
contraddittorietà. Omessa pronuncia su un capo di domanda. Il giudice di primo
grado avrebbe omesso di valutare i vizi denunciati dalla Rizzani de Eccher,
erroneamente assimilando il ricorso ad una mera doglianza tecnica di merito
e non alla denuncia di un distorto esercizio dei poteri valutativi dell'Istituto
Poligrafico, che si sarebbe tradotto in una carenza assoluta di motivazione
dei provvedimenti impugnati.
In ogni caso, sarebbe stato adottato un diverso metro di giudizio per la Rizzani
de Eccher rispetto agli altri concorrenti; la stessa sentenza risentirebbe di
tale diversità di valutazione e di trattazione delle questioni dedotte.
Propone ricorso incidentale (e controricorso) l'A.T.I. aggiudicataria, deducendo
i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994
ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis
in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. Violazione
del principio di imparzialità. Ciò in relazione alla richiesta della Commissione
tecnica di estendere la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore
importo di gara fino alla concorrenza del 100% delle voci; sarebbe stato richiesto
un ulteriore completamento della documentazione carente, oltre il termine fissato;
la documentazione fornita recherebbe firme non per esteso, illeggibili e spesso
senza specificazione della qualificazione dei firmatari. La ricorrente principale
andava quindi esclusa, ad avviso dell'appellante incidentale, per violazioni
plurime di clausole di gara sanzionate con l'esclusione;
2) Eccesso di potere per contraddittorietà di determinazioni, contrasto con
le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale,
per insufficienza di motivazione e per difetto d'istruttoria. Violazione e falsa
applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994
ss.mm.
La documentazione presentata dalla Rizzani de Eccher sarebbe priva di elementi
giustificativi di data certa;
3) Violazione del punto 6 n. 1, lett. a) del bando di gara e del punto 8 del
paragrafo «Busta I - Documentazione» della lettera d'invito, dell'art. 75, comma
1, lett. a), D.P.R. n. 554/1999 e del D.P.R. n. 445/2000. L'associanda Geosonda
sarebbe fallita: tale situazione sarebbe ostativa di un'eventuale aggiudicazione
in favore di Rizzani de Eccher, che andrebbe cassata ipso iure dalla graduatoria
di gara, con ogni conseguenza in termini di interesse all'impugnazione;
4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994
e ss.mm. Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis
in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia, per insufficienza
di motivazione e per difetto d'istruttoria. Violazione del principio d'imparzialità.
Gran parte delle opere strutturali (per quasi otto miliardi d'offerta Rizzani
de Eccher) sarebbe giustificata direttamente da Geosonda, mentre quasi tutto
il resto di tali opere sarebbe giustificato da fornitori e subappaltatori che
avevano formulato le loro offerte a Geosonda: tali giustificazioni sarebbero
da considerare tanquam non essent.
Risulterebbero inoltre privi di qualsiasi giustificativo, anche dopo la richiesta
integrazione, numerosi articoli; altri mancherebbero di sottoscrizione; altri
ancora indicherebbero costi notevolmente superiori a quelli esposti.
In subordine, vengono ulteriormente proposti i motivi sub 5) violazione e falsa
applicazione dell'art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 in relazione al disposto
dell'art. 18, comma 3, L. 19.3.1990, n. 55 e ss.mm., relativamente alla illegittimità
della lex specialis ove essa non consenta di subappaltare liberamente le opere
non appartenenti alla categoria prevalente o il subappalto fino al 30% dell'importo
nonché, 6) violazione e falsa applicazione della lex specialis: ove fosse prevista
a pena di esclusione la conferma dell'offerta dopo sei mesi dalla presentazione,
la Rizzani de Eccher andrebbe esclusa, non avendo a ciò provveduto. In sede
di controricorso viene inoltre eccepita l'inammissibilità dell'impugnativa principale.
III. La sentenza n. 1371/2003 viene altresì
impugnata, con ricorso iscritto al n. 3059 del 2003, dalla Grandi Lavori Fincosit
S.p.A., anch'essa esclusa dalla gara per offerta anomala. L'appellante ripropone
preliminarmente i motivi di ricorso già illustrati in primo grado:
1) violazione dell'art. 30 della direttiva n. 93/37 CEE e dei principi comunitari
in materia. Eccesso di potere per sviamento, inesistenza di presupposti di fatto,
carenza di istruttoria, disparità di trattamento, irragionevolezza, contraddittorietà.
I tre prezzi esposti dalla Grandi Lavori Fincosit, di cui alla verifica di anomalia,
sarebbero più bassi solo rispetto ai prezzi del progetto posto a base di gara
e non già rispetto al relativo mercato, in quanto perfettamente in linea con
quelli esposti dagli altri concorrenti; per i pali di fondazione sarebbero addirittura
superiori, per circa 700 milioni di lire, a quelli esposti dall'A.T.I. aggiudicataria;
in ogni caso, l'appellante avrebbe dimostrato con documentazione ufficiale (listini
e offerte commerciali di note ditte del settore) la congruità dei prezzi esposti,
mentre la Commissione tecnica si sarebbe limitata ad un mero riscontro formale
della presunta maggiore o minore completezza delle giustificazioni presentate
in relazione a prezzi apoditticamente e arbitrariamente ritenuti anormalmente
bassi, in palese contrasto con le stesse risultanze documentali.
La carenza di istruttoria troverebbe inoltre un preciso riscontro anche con
riguardo ai tempi limitati che la Commissione ha dedicato all'esame delle offerte;
2) Violazione dell'art. 30 direttiva n. 93/37 CEE e dei principi comunitari
in materia di contraddittorio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria.
Non sarebbe stato aperto alcun contraddittorio con l'impresa in relazione ai
prezzi degli impianti, pur costituendo essi motivo di esclusione;
3) violazione dell'art. 30 direttiva 93/37 CEE e dei principi comunitari in
materia di offerte anomale. Violazione dell'art.13, comma 7, legge 11 febbraio
1994, n. 109. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, contraddittorietà,
inesistenza dei presupposti di fatto e carenza di istruttoria. Le motivazioni
di esclusione sarebbero viziate sotto svariati profili: a) il prezzo dell'acciaio
per carpenteria metallica sarebbe già ampiamente giustificato attraverso la
presentazione di un listino della C.C.I.A.A. di Milano; b) quanto ai giustificativi
dei prezzi di pali e diaframmi, risulterebbe che l'impresa ha precisato che
l'offerta SIF (per circa il 25% della lavorazione) era stata allegata per dimostrare
la congruità dell'offerta, ferma restando l'esecuzione diretta delle lavorazioni;
in ogni caso, sarebbero subappaltabili, fino al 30% dei loro singoli importi,
le lavorazioni delle categorie scorporabili per le quali vige il divieto di
subappalto; c) sui prezzi degli impianti, la odierna appellante si duole della
omessa instaurazione di contraddittorio sul punto.
Quanto alla sentenza di primo grado, si insiste, in particolare, sullo snaturamento del procedimento di verifica dell'anomalia operato dall'Amministrazione appaltante, sulla omissione di contraddittorio in relazione ai prezzi degli impianti, sulla omissione di valutazioni di carattere tecnico sulla congruità dei prezzi.
Resiste il Consorzio Cooperative Costruzioni
in A.T.I. con Di. Cos. S.p.A. e propone i seguenti motivi di ricorso incidentale:
1) violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994
e ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni della lex specialis
in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi in materia. Ciò, come
per i precedenti ricorsi, in relazione alla richiesta della Commissione tecnica
di estendere la produzione della necessaria documentazione all'ulteriore importo
di gara fino alla concorrenza del 100% delle voci;
2) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma
1 bis nonchè dell'art. 13, comma 7, L. n. 109/94 ss.mm.- Eccesso di potere per
contrasto con le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle
offerte anomale e dei principi in materia concorsuale. Si censura la violazione
del divieto di subappalto delle strutture speciali ricadenti in categoria OS21;
3) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma
1 bis, L. n. 109/94 e ss.mm. - Eccesso di potere per contrasto con le prescrizioni
della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale e dei principi
in materia. In via gradata, si sostiene che l'esclusione di Grandi Lavori Fincosit
avrebbe dovuto conseguire alla manifesta immutazione, in corso di verifica,
delle giustificazioni preventive; risulterebbe, inoltre, che gli impianti sarebbero
stati per intero subappaltati;
4) Eccesso di potere per contraddittorietà di determinazioni, contrasto con
le prescrizioni della lex specialis in tema di verifica delle offerte anomale,
per insufficienza di motivazione e per difetto d'istruttoria. Violazione e falsa
applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma 1 bis, legge n. 109/94
e ss.mm.
La documentazione non conterrebbe elementi giustificativi di data certa a supporto
dell'offerta; in via subordinata, si indicano dall'appellante incidentale alcuni
aspetti delle giustificazioni della Grandi Lavori Fincosit ritenuti "singolari";
5) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 21, comma
1 bis, L. n. 109/94 ss.mm. e dei principi preposti alla valutazione della congruità
delle offerte - Eccesso di potere per manifesta illogicità, insufficienza di
motivazione e difetto di istruttoria - Violazione di circolare.
Ciò in relazione alla verifica di congruità relativa alle spese generali, indicate
dall'appellante principale nella percentuale del 6% .
Quanto alla ritenuta infondatezza, da parte
del T.A.R., dei motivi di ricorso incidentale in primo grado, essi vengono riproposti
in via di appello incidentale, con la sola ulteriore doglianza consistente nella
denuncia di VI) difetto assoluto di motivazione su punti decisivi.
Nel controricorso, l'A.T.I. aggiudicataria eccepisce l'inammissibilità dell'appello
principale e controdeduce in ordine ai motivi di gravame dedotti dalla Grandi
Lavori Fincosit.
Con memoria depositata in vista dell'udienza di discussione l'appellante principale
eccepisce l'inammissibilità del primo, secondo e quarto motivo dell'appello
incidentale ed illustra ulteriormente i profili di merito del ricorso principale,
ribadendo, fra l'altro, l'analogia della propria posizione rispetto a quella
dell'aggiudicataria.
Resiste l'Istituto Poligrafico, relativamente ai tre ricorsi per cui è causa,
con varie memorie di replica alla prospettazione contenuta negli appelli principali
ed incidentali.
Alla pubblica udienza del 17 giugno 2003, sentiti i difensori delle parti, le
cause sono ritenute in decisione.
DIRITTO
1. - Con distinti ricorsi in appello la S.p.A. Provera e Carrassi e la Costruzioni Civili Cerasi S.p.A. (ricorso n. 10491/2002), la Rizzani de Eccher S.p.A. (ricorso n. 10812/2002), la Grandi Lavori Fincosit S.p.A. (ricorso n. 3059/2003) impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione III bis, n. 1371/03 (le prime due anche il dispositivo di sentenza n. 109/2002), di rigetto delle impugnative proposte in primo grado avverso il provvedimento del Consiglio di amministrazione dell'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato con il quale è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra il Consorzio Cooperative Costruzioni e la Di. Cos. S.p.A. l'appalto dei lavori di costruzione del nuovo stabilimento di produzione Carte valori in Roma, via Salaria Km. 7,700, di cui al bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 72 del 27.3.2001, nonchè avverso gli atti presupposti.
2. - La evidente connessione tra i ricorsi ne impone la riunione ai fini della trattazione congiunta.
3. - L'A.T.I. aggiudicataria propone appello incidentale relativamente a tutte le indicate impugnative, sollevando questioni che si riverberano sull'esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale in quanto, pur profilandosi come questioni di merito, esse producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione e quindi su una questione di rito; a tali questioni il Collegio è tenuto a dare la precedenza nell'esame della controversia, avendo esse priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale (cfr. in termini, fra le tante Cons. di Stato, V Sez., 25 marzo 2002, n. 1695, 8 maggio 2002, n. 2468 e 24 novembre 997, n. 1367).
4. - Relativamente all'appello incidentale proposto
nel ricorso n. 10491/02, l'appellante principale Provera e Carrassi S.p.A. e
Costruzioni Civili Cerasi S.p.A. (di seguito, per brevità, Provera) ne eccepisce,
peraltro in memoria difensiva, la inammissibilità in ragione della tardività
del deposito del ricorso incidentale in primo grado, da cui deriverebbe la inammissibilità,
anche, dell'appello incidentale, in secondo grado, che non potrebbe ovviare,
alla decadenza maturata in prime cure.
Sul piano processuale, l'eccezione presenta priorità logica rispetto allo stesso
appello incidentale e andrebbe pertanto definita preliminarmente. Senonchè,
il non utile esito dell'appello incidentale, per le ragioni di seguito esposte,
consente al Collegio di non soffermarsi sulla questione in ragione di esigenze
di economia processuale.
4.1. - Sostiene l'appellante incidentale, col
primo mezzo, che l'offerta Provera non sarebbe stata previamente depurata degli
oneri per la sicurezza in violazione di quanto fissato, a pena di esclusione,
dalla lex specialis di gara.
Sfugge peraltro all'aggiudicataria che la detta lex specialis individua l'importo
complessivo dell'appalto in lire 95.493.534.000, ivi compreso l'importo non
soggetto a ribasso d'asta, pari a lire 3.568.771.000 "riguardante gli oneri
per la sicurezza", limitando contestualmente (cfr. pag. 4 della lettera d'invito)
le giustificazioni ed analisi alle voci di prezzo più significative che concorrono
a formare un importo non inferiore al 75% di sole lire 91.924.763.000: le giustificazioni
andavano pertanto riferite ad un importo già depurato all'origine da quello
per gli oneri per la sicurezza; tali oneri sono stati cioè definiti dall'Amministrazione
preliminarmente, nella detta misura complessiva, e non con riferimento alle
singole voci di prezzo, nè emergono dagli elementi progettuali elementi in ordine
all'articolazione degli oneri medesimi.
Correttamente pertanto Provera si è attenuta alle disposizioni della lettera
d'invito, che imponevano di giustificare un importo non inferiore al 75% di
lire 91.924.763.000.
4.2. - Rileva ancora l'appellante incidentale,
col secondo motivo, che erroneamente la Commissione tecnica, anzichè escludere
dalla gara Provera, ha richiesto alla società stessa di estendere la produzione
della necessaria documentazione all'ulteriore importo di gara fino alla concorrenza
del 100% delle voci, con ciò ledendo (anche) la par condicio in danno di quei
concorrenti che, come l'A.T.I. (odierna appellante incidentale), avevano documentato
tutti i prezzi.
La prospettazione non appare condivisibile.
L'art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 pone invero un limite minimo (75%)
per le stazioni appaltanti, ma non esclude che esse possano chiedere giustificazioni
anche per un importo superiore (cfr., in termini, Con. Stato, VI Sez., 11 dicembre
2001, n. 6217 e C.G.A.R.S. 8 febbraio 2002, n. 64), ed anche reiterando le proprie
richieste al fine di acquisire ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti
ricevuti (V Sez., 12 settembre 2001, n. 4773).
Sembra poi singolare che l'appellante incidentale si dolga di tale profilo e,
in particolare, di una lesione della par condicio in proprio danno, ove si ponga
mente alla circostanza che esso stesso è stato destinatario di analoga richiesta
da parte della Commissione tecnica (cfr. nota n. 205356 del 9.5.2002).
4.3. - Col terzo motivo incidentale (e con alcuni
profili del secondo) si sostiene che Provera avrebbe dovuto essere esclusa per
aver proposto delle non consentite varianti progettuali.
Il motivo, che è inteso alla esclusione della società per la detta ragione,
è inammissibile in quanto Provera è stata in effetti esclusa dalla Commissione
(anche) per tale specifica ragione.
Dai verbali di verifica risulta invero che la ditta ha prefigurato "una sostanziale
variazione della tipologia di opera, fatto questo non solo non proponibile in
sede di gara, ma comunque non rispettoso di quanto previsto dall'art. 25 della
legge n. 109/94 - 415/98".
4.4. - La doglianza induce peraltro il Collegio,
in ossequio al canone di economia processuale, a spostare l'esame sul correlato
motivo di appello principale che investe l'esclusione con riguardo a tale specifico
profilo.
La scelta della Provera di realizzare pannelli di paratie a "T", anzichè con
pali accostati diam. 1200 disposti a "quinconce", costituisce per la stazione
appaltante una variante sostanziale di progetto; per l'appellante principale
una mera soluzione tecnica alternativa che consente un ingente risparmio su
materiali e attività di scavo.
Si tratterebbe, in definitiva, di aspetti di dettaglio, inerendo essi alla configurazione
geometrica delle strutture di qualificazione delle paratie; nè l'Amministrazione
avrebbe adeguatamente motivato sul punto; ed ancora, l'Amministrazione avrebbe
"letteralmente chiuso gli occhi" di fronte ad una macroscopica variazione degli
elaborati progettuali introdotti dalla A.T.I. Rizzani De Eccher-Geosonda.
Senonchè dalla relazione tecnica-economica all'offerta Provera, risulta dichiaratamente
che la soluzione adottata è "una soluzione diversa da quella scelta dai progettisti
dell'opera, descritta nell'ambito del progetto posto a base di gara".
Ma se, per espressa ammissione dell'offerente, si tratta di una soluzione diversa
da quella scelta dai progettisti dell'opera, essa va necessariamente ad incidere
sulle valutazioni tecniche dell'Amministrazione inerenti le modalità di realizzazione
dell'opera stessa; la modifica del sistema di realizzazione dell'opera attiene
allo stesso procedimento costruttivo, la cui definizione è demandata all'Amministrazione
dell'art. 16, L. n. 109/94: rientra invero nelle attribuzioni di quest'ultima
la determinazione delle caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori
e delle specifiche prestazioni da fornire da parte dell'offerente; e la scelta
della soluzione tecnica più adeguata discende dalla valutazione di più soluzioni
possibili, dalla fattibilità amministrativa e tecnica, dalla individuazione
delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e
tecnologiche dei lavori da realizzare (comma 3), nel rispetto dei criteri e
delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e con determinazione "in
ogni dettaglio" dei lavori stessi (comma 4).
In definitiva, il "progetto" è costituito dall'insieme delle relazioni, dei
calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici
"compresi gli eventuali particolari costruttivi" nonchè dal capitolato speciale
d'appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco
dei prezzi unitari (co. 5).
Se questa è la nozione normativa di "progetto", sembra evidente che la modifica
del sistema di realizzazione dell'opera va ad alterare un elemento costitutivo
essenziale del progetto e, conseguentemente, quella "armonia progettuale" rilevata
anche dal primo giudice.
Ben altra cosa sono le "soluzioni tecniche adottate" dalle imprese quali elementi
giustificativi dei prezzi, dovendo esse restare nell'ambito delle soluzioni
progettuali prescritte dalla stazione appaltante.
E coglie nel segno la pur sintetica motivazione della Commissione tecnica, laddove
individua nel procedimento costruttivo il sistema messo in campo dall'esecutore
per realizzare la soluzione del progetto di gara - nella specie diverso da quello
contemplato dalla lex specialis - per farne discendere la intangibilità dello
stesso.
D'altro canto, è la stessa tipicità del sistema di gara che non consente variazioni
di profili progettuali che possano alterare la parità di condizioni fra gli
offerenti, e ciò in ragione della necessaria applicazione di un canone valutativo
omogeneo delle offerte presentate. Nè può utilmente sostenersi che la soluzione
prospettata da Provera dovesse intendersi come alternativa o comunque non condizionata
alla modifica proposta.
Dalle precisazioni in merito alle giustificazioni aggiuntive di cui alla nota
Provera in data 23 maggio 2002 risulta che la società ha predisposto la lista
delle categorie di lavoro effettuando tutte le valutazioni sia in relazione
alla quotazione dei prezzi, che in relazione alle quantità stimate dall'Amministrazione,
"così come modificate per effetto della diversa soluzione tecnica adottata per
le paratie a protezione dei rilevati ferroviari”.
Risulta altresì di tutta evidenza, dal contenuto della detta nota, che gli ulteriori
elementi forniti in sede di offerta (circa il diaframma cls. spess. cm. 60 e
l'armatura metallica) erano stati esposti per consentire il "raffronto" tra
la soluzione di progetto e la soluzione tecnica alternativa (al progetto) "di
fatto adottata per l'offerta" e che la relativa economia di spesa ha consentito
di "incrementare il ribasso offerto" di una percentuale pari allo 0,873% .
Quanto all'asserita diversa considerazione delle "variazioni progettuali" introdotte
dalla Rizzani De Eccher, non è configurabile alcun interesse a coltivare la
censura, avuto riguardo alla mancata lesione alla posizione della Provera derivante
sia dalla posizione di non aggiudicataria della detta società, sia dalle conclusioni
del Collegio in ordine al ricorso proposto dalla società medesima (cfr. punto
5 della presente decisione).
4.5. - In ordine alla rilevanza della ritenuta
variazione sostanziale, anche nel quadro della valutazione complessiva dell'offerta
ai fini dell'esclusione dalla gara della Provera, va osservato che nella lettera
d'invito viene espressamente richiesta, a pena di esclusione, l'attestazione
della offerente in ordine alla avvenuta effettuazione di uno studio approfondito
del progetto e la dichiarazione di "ritenerlo adeguato e realizzabile" per il
prezzo corrispondente all'offerta presentata; non solo, si richiede, sempre
a pena di esclusione, la dichiarazione di accettazione, senza condizione o riserva
alcuna, di tutte le disposizioni contenute, fra l'altro, nel capitolato speciale
d'appalto e nei grafici di progetto.
Ciò è ex se sintomatico della assoluta rilevanza che la stazione appaltante
ha attribuito, nella lex specialis di gara, alla conformità dell'offerta alle
soluzioni progettuali previamente definite: ogni diversa configurazione di tali
soluzioni non può che comportare l'esclusione per assoluta anomalia dell'offerta,
se è vero che deve ritenersi sufficiente, a tal fine, anche la mera omessa dichiarazione
nel senso indicato.
Viene offerta, in definitiva, una prestazione diversa da quella imposta dagli
elaborati progettuali ed espressamente accettata dalla ditta offerente: ciò
comporta necessariamente l'esclusione dalla gara.
4.6. - L'assorbenza delle ragioni dell'esclusione
determina, con il rigetto della relativa censura dell'appello principale, il
difetto di interesse alla ulteriore coltivazione delle residue doglianze, il
cui ipotetico accoglimento non sarebbe comunque idoneo a superare gli effetti
del rigetto medesimo.
Tale conclusione priva nel contempo l'appellante incidentale dell'interesse
ad una pronuncia sui residui motivi incidentali, peraltro proposti in via gradata.
Vanno pertanto rigettati sia il ricorso principale che quello incidentale.
5. - Per quanto concerne l'appello incidentale
dell'A.T.I. aggiudicataria nel ricorso principale n. 10812/2002, proposto dalla
Rizzani De Eccher S.p.A., presenta rilievo preminente il motivo con cui si sostiene
che l'associanda Geosonda, non costituitasi, è fallita: tale situazione sarebbe
ostativa di un'eventuale aggiudicazione a favore della Rizzani De Eccher, che
andrebbe cassata ipso iure dalla graduatoria di gara, con ogni conseguenza in
termini di interesse all'impugnazione. Va osservato, in punto di fatto, che
la lettera d'invito prevede espressamente il rilascio, a pena di esclusione,
di una dichiarazione attestante l'assenza, fra l'altro, di stato fallimentare,
in conformità della previsione dell'art. 75, primo comma, lett. a) del D.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554, che sancisce l'esclusione dalla partecipazione alle
procedure di affidamento di appalti pubblici dei soggetti che si trovano in
stato di fallimento o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione
di tale situazione.
Dai documenti versati in causa (cfr. docc. 42 e segg. della produzione del Consorzio
Cooperative Costruzioni in data 16 novembre 2002) risulta che Geosonda S.p.A.
è in fallimento dal 17 luglio 2002, e quindi da momento anteriore alla aggiudicazione
alla società controinteressata.
Certo è che Rizzani De Eccher S.p.A. è stata ammessa alla gara avendo presentato
offerta in costituenda A.T.I. con Geosonda S.p.A. (cfr. verbale 9 gennaio 2002);
che la costituzione è avvenuta per la esecuzione in proprio delle fondazioni,
essendo la ditta associanda azienda specializzata nel settore (cfr. verbale
18 giugno 2002); che gran parte dei prezzi per opere strutturali, per circa
otto miliardi dell'offerta, è stata giustificata direttamente da Geosonda (cfr.
doc. 44 della indicata produzione 16.11.2002).
Orbene, essendo il fallimento intervenuto in pendenza della procedura di gara,
Geosonda doveva essere esclusa dalla partecipazione a norma dell'art. 75, primo
comma, lett. a) del D.P.R. n. 554/99 cit.; inoltre, ai sensi dell'art. 13, comma
5 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto dall'art. 9, comma 24,
L. 18 novembre 1998, n. 415, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione
delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall'impegno presentato
in sede di offerta, e la violazione di tale prescrizione comporta l'annullamento
della eventuale aggiudicazione (art. 93, comma 3, D.P.R. n. 554/99).
Non si verte nella specie, invero, nella ipotesi di fallimento dell'impresa
mandante, disciplinata dall'art. 94, comma 2, del D.P.R. n. 554 cit., che attiene
alla fase di esecuzione dell'appalto e non a quella di partecipazione alla gara,
che rileva nel caso che ne occupa.
Per le esposte considerazioni, la Rizzani De Eccher giammai potrebbe risultare
aggiudicataria in ragione del fallimento in corso di gara della associata Geosonda.
Va conseguentemente accolto l'appello incidentale proposto dall'A.T.I. aggiudicataria;
il che determina l'improcedibilità per carenza di interesse dell'appello principale
proposto dalla Rizzani De Eccher e preclude l'utile proponibilità dell'azione
di danno.
6. - Residua l'esame dell'appello incidentale proposto dall'A.T.I. aggiudicataria Consorzio Cooperative Costruzioni - Di. Cos. S.p.A. (di seguito, per brevità, C.C.C.) e del correlato appello principale proposto da Grandi Lavori Fincosit S.p.A., rubricato al n. 3059/03.
6.1. - Il primo motivo di appello incidentale ripercorre l'iter argomentativo del secondo mezzo incidentale nell'appello Provera (ric. n. 10491/02): basterà rinviare quindi alle considerazioni in precedenza esposte sul punto dal Collegio (il che esime dal considerare l'eccezione di inammissibilità del motivo), non senza rimarcare la singolarità di una prospettazione che proviene da un soggetto destinatario di analoga richiesta da parte della Commissione tecnica nell'esercizio di una discrezionalità valutativa che presenta anche profili di merito; e non senza ricordare che ben può la Commissione di gara reiterare le proprie richieste al fine di acquisire ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti richiesti (V Sez., n. 4773 del 2001 cit.), e ciò anche oltre il termine originariamente fissato.
6.2. - Il secondo motivo incidentale - di cui
si eccepisce da Grandi Lavori Fincosit l'inammissibilità - investe il divieto
di subappalto delle strutture speciali ricadenti in categoria OS 21; col terzo
motivo si deduce la manifesta immutazione, in corso di verifica, delle giustificazioni
preventive, sempre in relazione al detto subappalto delle opere di fondazione.
Ma l'appellante principale è stata esclusa dalla gara, in particolare, per tali
ragioni (cfr. verbale 18 giugno 2002): ne discende la carenza di interesse alla
proposizione di una siffatta censura incidentale, in quanto intesa all'esclusione
di Grandi Lavori Fincosit per le medesime anomalie per cui la stessa è sta già
esclusa.
Quanto alle analisi prodotte per gli impianti, non risulta, dal tenore della
documentazione versata in atti, che Grandi Lavori Fincosit abbia dato per scontata
l'esecuzione diretta degli stessi, come asserito da C.C.C.; deve escludersi,
quindi, che vi sia stato uno stravolgimento delle prime indicazioni.
6.3. - Col quarto mezzo incidentale - di cui,
parimenti, si eccepisce dall'appellante principale l'inammissibilità, ma che
si rivela assolutamente infondato - si sostiene che Grandi Lavori Fincosit ha
omesso di dimostrare la data certa delle giustificazioni a sostegno dei prezzi
offerti in gara mediante i consueti mezzi a tal fine apprestati dall'ordinamento
(registrazione, autentica, notifica, scambio telematico, e simili).
Appare assunto non condivisibile che l'offerente debba preventivamente "dimostrare"
la certezza della data cui si riferiscono i giustificativi: che i documenti
debbano essere di data certa è elemento acquisito nel sistema di gara (nella
specie, è anche dato richiamato nella nota della stazione appaltante 5 marzo
2002, diretta all'odierna appellante principale); ma che di ciascun giustificativo
debba essere addirittura preventivamente fornita la "prova" della data certa
è onere non prescritto ed estraneo al sistema stesso.
E Ciò in quanto esiste un autonomo ambìto valutativo rimesso alla Commissione
di gara, che ben può procedere alla verifica della veridicità della data medesima
ove sussista ragione di dubbio sulla stessa; diversamente, si avrebbe un aggravio
procedimentale che sarebbe altresì lesivo della parità di posizione ove non
cristallizzato nella lex specialis di gara.
Ben può, ovviamente, fornire elementi di prova in contrario il controinteressato:
ma le indicazioni della aggiudicataria C.C.C. sul punto concernono meri dettagli
formali riferiti a copie dei giustificativi in possesso della stessa, che non
consentono di desumere, con sufficiente attendibilità, l'esistenza di concreti
elementi a supporto delle affermazioni formulate; le pretese irregolarità restano,
nella stessa prospettazione dell'appellante incidentale, a livello di mere "singolarità":
il che è certamente di ben limitato rilievo ai fini della auspicata esclusione
ovvero della richiesta attività istruttoria.
6.4. - Il quinto motivo incidentale investe
la verifica di congruità relativa alle spese generali, indicate da Grandi Lavori
Fincosit nella percentuale del 6%, laddove lavorazioni di particolare complessità,
quale quelle oggetto di causa, presupporrebbero una incidenza del 15%. Non è
dato desumere da quali elementi l'appellante incidentale tragga tale percentuale;
ed è ancora una volta singolare che essa stessa si attesti poi su una percentuale
del 10% (cfr. allegato 5.7 - tabella confronto prezzi-costi), alquanto prossima
a quella esposta da Grandi Lavori Fincosit.
Nè è ravvisabile l'affermato contrasto tra la prima relazione sulle spese generali
e la nota generale alle analisi, che si limita a chiarire che risorse quali
mano d'opera e mezzi di sollevamento (gru o autogru) sono comprese nella quota
globale di spese generali indicate in analisi in ragione della difficoltà di
attribuzione alle singole lavorazioni.
Dal fatto che la tabella revisionale n. 17 per opere di cemento armato ex D.M.
11 dicembre 1978 prevedeva un'incidenza sui costi per tali lavorazioni del 32%
per la manodopera e del 5% per le gru, C.C.C. fa derivare la conseguenza che
incongruamente Grandi Lavori Fincosit farebbe gravare sul 6% di spese generali
esposte una percentuale pari al 9,17 % del prezzo a base d'asta o, ammettendo
la subappaltabilità del 25% delle strutture, una percentuale pari al 6,88% .
L'argomentazione non può essere condivisa.
In primo luogo, perchè l'incidenza sui costi per la manodopera e per le gru
prevista dal D.M. 11 dicembre 1978, tab. 17, inerisce esclusivamente alla diversa
fattispecie della revisione dei prezzi contrattuali; in secondo luogo, perchè
la detta misura di incidenza, determinata in astratto, è - ovviamente - assolutamente
svincolata dalla ben diversa concreta analisi delle giustificazioni, che consentono
la formulazione del ribasso complessivamente offerto.
E la percentuale individuata da C.C.C., del 9,17% (o, in subordine, del 6,88%),
non tiene ovviamente conto di tali giustificazioni.
Sembra, d'altro canto, che tali censure incidentali siano intese ad una penetrante
ed analitica indagine in ordine alle valutazioni della Commissione di gara;
ma, in sede di verifica dell’analisi delle offerte, tali valutazioni costituiscono
espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, i cui limiti di sindacato
sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione,
all'errore di fatto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV Sez., 14 febbraio 2002,
n. 882 n. V Sez., 4 maggio 2001, n. 2517), a profili, cioè che non vanno a scalfire
la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambìto alla potestà dell'Amministrazione;
e, nel caso di specie, la (asserita) incongruità della detta percentuale non
è stata rilevata dalla stazione appaltante; nè C.C.C. può pretendere di sostituire
la propria valutazione di congruità a quella dell'Amministrazione.
6.5. - Vengono altresì riproposti i motivi di
ricorso incidentale formulati in primo grado, con la sola ulteriore doglianza
consistente nella omessa indicazione, da parte del primo giudice, delle ragioni
del rigetto per infondatezza dei motivi di impugnazione incidentale. La riproposizione
dei motivi incidentali di primo grado si risolve in una mera clausola di stile,
attesa la sostanziale identità delle censure a quelle formulate in appello incidentale,
già disattese ai precedenti punti della presente decisione.
Quanto alla asserita lacunosità della sentenza del primo giudice sullo specifico
profilo sopra indicato, sono analiticamente enunciate nella presente decisione
le ragioni che inducono a disattendere la prospettazione dell'appellante incidentale
C.C.C.
6.6. - L'appello incidentale proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni in A.T.I. con Di. Cos. S.p.A. nel ricorso n. 3059/03 va in conclusione respinto.
7. - Va pertanto esaminato l'appello principale
proposto da Grandi Lavori Fincosit S.p.A. .
L'aggiudicataria C.C.C. eccepisce ora l'insindacabilità del giudizio della Commissione
tecnica in quanto tipica valutazione tecnico-discrezionale; va in proposito
ricordato quanto esposto dal Collegio al punto 6.4. della presente decisione
in tema di ammissibilità del sindacato sulla verifica di anomalia: ed in tale
ambito si muove essenzialmente la verifica di legittimità della determinazione
di esclusione dalla gara di Grandi Lavori Fincosit.
7.1. - La detta determinazione riposa su un
triplice ordine di considerazioni:
d) omessa giustificazione del prezzo della carpenteria metallica;
e) omessa giustificazione del prezzo degli impianti elettrici e meccanici;
f) giustificazione delle opere di fondazione, di cui alla categoria OS 21, sulla
base di un'offerta di subappalto, facoltà espressamente esclusa dal bando di
gara.
7.2. - Per quanto concerne il prezzo dell'acciaio
per carpenteria metallica, Grandi Lavori Fincosit ha prodotto listini della
Camera di commercio di Milano e della Camera di commercio di Brescia - Listino
settimanale dei prezzi all'ingrosso sul mercato di Brescia (cfr. docc. 6 e 7
del deposito 10.4.2003).
Sul punto, il verbale conclusivo di verifica in data 18.6.2002 non reca alcuna
particolare annotazione; il verbale in data 8.5.2002 evidenzia, invece, essenzialmente,
che i profilati di produzione correnti, come risulta anche dagli stessi listini
allegati nei documenti giustificativi, non comprendono quelli di dimensioni
singolari (occorrenti nella specie), che vengono prodotti su specifiche richieste
ed hanno costi ulteriori rispetto alle quotazioni del listino.
Alla non inclusione nei listini, in ragione delle specificità del prodotto richiesto,
l'offerente ha peraltro posto rimedio maggiorando il prezzo offerto rispetto
a quello risultante dai listini medesimi per il profilo HE220 mm., di poco inferiore
a quello richiesto in progetto (HE 500 mm.); e sugli interventi necessari per
l'adeguamento in fabbrica dello spessore degli elementi stessi l'offerente ha
fornito chiarimenti in riscontro alla nota della Commissione tecnica 5 aprile
2002. La Commissione non si è pronunciata sul punto, limitandosi al non accoglimento
delle giustificazioni nei generici sensi indicati: sono quindi ravvisabili quantomeno
profili di carenza istruttoria.
7.3. - Quanto al prezzo degli impianti, la Commissione
tecnica addebita a Grandi Lavori Fincosit di non aver documentato (direttamente
o con il fornitore) quali fossero le condizioni particolari di mercato godute
per poter applicare le quotazioni relative.
In realtà, l'impresa ha allegato, quali giustificazioni, offerte di diverse
ditte; ma sul punto non vi è stata alcuna specifica richiesta di chiarimenti
(cfr. nota 5 aprile 2002) da parte della stazione appaltante.
L'omissione del contraddittorio vizia pertanto l'operato della Commissione,
in quanto in violazione dell'art. 30 della direttiva 93/37 CEE e dei principi
comunitari in materia di offerte anomale (cfr., in termini, da ultimo, Cons.
Stato, IV Sez., 7 novembre 2002, n. 6111).
7.4. - In relazione ai giustificativi dei prezzi
delle fondazioni indirette (pali e diaframmi), lavorazioni per le quali la lex
specialis di gara esclude espressamente il subappalto, va rilevato che Grandi
Lavori Fincosit ha prodotto un'offerta della società SIF con indicazione analitica
dei prezzi di esecuzione e degli oneri a carico (sia di SIF che di Grandi Lavori
Fincosit).
La Commissione tecnica, in seduta 25 marzo 2002, ha osservato che la relativa
giustificazione era basata su lavorazione affidata a terzi mediante subappalto,
non consentito, ed ha chiesto chiarimenti con nota 5 aprile 2002.
Grandi Lavori Fincosit ha fornito i chiarimenti richiesti, precisando che il
prezzo di esecuzione dei pali e dei diaframmi è stato giustificato con un'offerta
commerciale di ditta specializzata al solo scopo di identificare la più corretta
e concorrenziale quotazione di mercato, e non per indicare l'effettiva modalità
di esecuzione dei lavori.
Ha chiarito altresì che le lavorazioni di cui trattasi possono essere eseguite
direttamente, avendo la società la disponibilità delle maestranze e delle attrezzature
necessarie (giusta copia del libro cespiti) ed ha precisato che il costo finale
"risulta minore o uguale a quello del subappaltatore tenendo conto di un eguale
costo della mano d'opera".
La Commissione ha ulteriormente rilevato "aspetti non accettabili": la disponibilità
di attrezzatura all'estero, risultante dal libro cespiti, riferita ad alcuni
anni data, comporterebbe costi di trasporto ed oneri non considerati nelle analisi;
le analisi dei prezzi, di fatto, riproporrebbero i dati esposti dall'offerta
del sub appaltatore mentre, dovendo i lavori essere eseguiti in proprio, avrebbero
dovuto includere ogni corrispondente elemento di costo diretto della ditta appaltatrice.
La verifica conclusiva in data 18 giugno 2002 si esprime nel senso che l'offerta
di affidamento in subappalto dei lavori "non può essere considerata una giustificazione
accettabile nei riguardi dei corrispondenti prezzi" e, comunque, "anche ammettendo
che l'offerta in questione fosse di paragone rispetto ad un proprio conteggio,
conteggio peraltro mancante fra i documenti allegati, resta sempre il fatto
che un macchinario presente anni or sono all'estero non significa averlo a disposizione
ora, se non documentando la circostanza".
Mancherebbero, in ogni caso, il costo del trasporto, dei materiali di consumo,
la valutazione aggiornata della aliquota di ammortamento, il costo della mano
d'opera per eseguire le fondazioni, e principalmente, la "resa" che ne giustifica
i prezzi.
L'assenza di tali analisi renderebbe quindi non giustificata la valutazione
dei prezzi esposta dalla ditta.
Da ciò l'esclusione per anomalia dell'offerta di Grandi Lavori Fincosit. La
soluzione accolta potrebbe essere espressione di un canone valutativo di particolare
rigore adottato dalla stazione appaltante.
E tale scelta sarebbe non agevolmente censurabile in presenza di innegabili
"zone d'ombra" nel comportamento della società odierna appellante con riguardo
alla effettiva consistenza della situazione originaria (id est, di subappalto
o meno delle lavorazioni di cui trattasi) e, conseguentemente, alla immutazione
delle giustificazioni in corso di verifica di congruità.
Senonchè, non dissimili "zone d'ombra" sono ravvisabili nel percorso "giustificativo"
dell'A.T.I. poi aggiudicataria.
Ed invero, C.C.C. ha prodotto un'offerta della società Tevere Pali s.r.l., anch'essa
con indicazione analitica dei prezzi di esecuzione e degli oneri a carico (sia
della Tevere Pali che di C.C.C.).
La Commissione tecnica ha osservato che la relativa giustificazione era basata
su lavorazione affidata a terzi mediante subappalto ed ha chiesto chiarimenti
con nota del 31 maggio 2002.
C.C.C. ha fornito i chiarimenti richiesti, precisando di avere ben presente
la circostanza della non subappaltabilità dei detti lavori e di aver fatto riferimento
esclusivamente all'esperienza diretta per quanto riguarda il rendimento produttivo,
a offerte di fornitori per i soli materiali, ed a tabelle pubbliche per quanto
riguarda le tariffe della mano d'opera e dei noli.
Solo per due voci complementari, quali il sovrapprezzo per impiego di bentonite
e le prove di carico su pali, sarebbe stato fatto riferimento all'offerta di
una ditta terza (richiesta esclusivamente per ulteriore confronto della congruità
delle analisi); essendo stato verificato che il prezzo offerto dal "subappaltatore"
era superiore al costo della lavorazione eseguita direttamente e poichè, comunque,
la qualità del prezzo non avrebbe comportato cambiamenti significativi di offerta,
C.C.C. ha ritenuto di utilizzare comunque il prezzo richiesto lasciando anche,
"per distrazione" il riferimento al subappaltatore.
Ad "ulteriore conferma dei prezzi offerti" C.C.C. propone un esame articolato
di ciascun prezzo ed allega, quale ulteriore giustificativo, anche un accordo
con la ditta Tevere Pali per noli a freddo di macchinari e attrezzature.
La Commissione tecnica, nella seduta del 18 giugno 2002, ha ritenuto che con
la esplicitazione dei costi dei noli, di quelli della mano d'opera e delle altre
componenti di analisi, siano stati giustificati gli importi sinteticamente presenti
nelle analisi allegate all'offerta in sede di gara e che vi sia quindi un corrispondenza
tecnico-economica nell'offerta C.C.C. .
Peraltro, la detta Commissione ha ritenuto altresì che non fosse la sede tecnica
quella nella quale potesse essere giustificata "la prevalenza tra i due documenti
alternativi prodotti in sede di gara, vale a dire l'offerta del subappaltatore
ovvero l'analisi dell'esecuzione in proprio"; pertanto, ha demandato alla Commissione
di gara la valutazione in ordine a quale valenza debba essere attribuita alla
presenza dell'offerta di subappalto.
Tale Commissione, in seduta 9 luglio 2002 (cfr. verbale n. 17), si è espressa
sul punto nel senso che le precisazioni fornite da C.C.C., e "le conferme documentali
date, chiariscono in modo adeguato la volontà" della stessa.
Alcuni rilievi si rendono necessari.
In primo luogo, non risponde al vero che C.C.C. ha fatto riferimento all'offerta
di una ditta terza per sole due voci complementari (sovrapprezzo per impiego
di bentonite e prove di carico sui pali).
In realtà, l'offerta della Tevere Pali s.r.l. in data 18.12.2001 contempla ben
nove voci, molte delle quali di consistente portata, ed indica, come già ricordato,
una serie di oneri a carico di C.C.C. e della stessa Tevere Pali.
In secondo luogo, il c.d. accordo-quadro per noli a freddo in data 3 settembre
2001, prodotto quale ulteriore giustificativo, non apporta alcun utile elemento
in ordine alla qualificazione della effettiva volontà espressa da C.C.C. in
sede di offerta, (e cioè, se subappalto o termine di riscontro sul mercato):
e ciò per la semplice ragione che la preesistenza di un accordo relativamente
ai noli a freddo non esclude che C.C.C., con la produzione dell'offerta Tevere
Pali, abbia comunque inteso riferirsi al subappalto delle dette lavorazioni.
Singolarmente allora la Commissione di gara si orienta acriticamente e apoditticamente
per l'esistenza di conferme documentali che "chiariscono in modo adeguato la
volontà" di C.C.C. .
In realtà, il dato di fatto incontrovertibile è che sia Grandi Lavori Fincosit
che C.C.C. hanno allegato, in sede di offerta, un documento che presenta i connotati
formali e sostanziali di una offerta di prestazioni in subappalto; e che in
sede di giustificazioni hanno assegnato a tale documento la funzione di termine
di "paragone" o di "riscontro" al fine di identificare la più corretta e concorrenziale
quotazione di mercato.
Da tale comune premessa, che avrebbe dovuto condurre ad una identica determinazione,
si discosta la stazione appaltante laddove ritiene non giustificata l'offerta
Grandi Lavori Fincosit e, per converso, giustificata quella di C.C.C. .
Anzi, per Grandi Lavori Fincosit, la Commissione tecnica afferma che l'impresa
"in particolare ha giustificato i prezzi della esecuzione di opere di fondazioni,
di cui alla categoria OS 21, sulla base di un'offerta di subappalto, facoltà
espressamente esclusa dal bando di gara"; per C.C.C., rinvia invece alla Commissione
di gara la determinazione della valenza da attribuire alla "presenza dell'offerta
di subappalto" (Commissione di gara che si è poi pronunciata acriticamente nel
senso indicato).
Una illogica differente conclusione a fronte di situazioni per tale profilo
perfettamente identiche.
Una differenza tra le due posizioni, in verità, la Commissione tecnica tenta
di individuarla: "esplicitando" i costi dei noli, della mano d'opera e delle
altre componenti di analisi, C.C.C. avrebbe giustificato gli importi sinteticamente
presenti nelle analisi allegate all'offerta in sede di gara; Grandi Lavori Fincosit
avrebbe omesso l'analisi relativa ad alcuni elementi (in precedenza ricordati)
ed avrebbe fatto riferimento ad un macchinario disponibile all'estero.
Anche su tale profilo, si è erroneamente amplificata la portata delle giustificazioni
di C.C.C. e sminuita quella di Grandi Lavori Fincosit, in non consentita applicazione
di un diverso metro valutativo.
Ed invero, il "riproposto" esame di ciascun prezzo concernente l'esecuzione
dei pali da parte di C.C.C. è ad "ulteriore conferma" dei prezzi già offerti;
non dissimilmente Grandi Lavori Fincosit dichiara che, nell'esecuzione diretta
della lavorazione, "il costo finale risulta minore o uguale a quello del subappaltatore
tenendo conto di un eguale costo della mano d'opera", con ciò facendo proprie
le analitiche risultanze dell'offerta SIF.
Su un piano sostanziale - e ferma restando la possibilità di ulteriori chiarimenti
su punti non ben definiti - non sembra revocabile in dubbio che la posizione
delle due imprese non presenti differenze tali da giustificare, in una visuale
di stretta legittimità, le opposte determinazioni assunte dalla stazione appaltante.
Sembra in conclusione al Collegio che siano nella vicenda configurabili univoci
profili di sviamento e di illogicità della scelta di esclusione di Grandi Lavori
Fincosit dalla gara, esclusione che va pertanto riconosciuta illegittima.
8. - L'appello di tale società va in conclusione accolto. Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l'integrale compensazione fra le parti.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione IV:
I) Dispone la riunione dei ricorsi in appello nn. 10491/02, 10812/02 e 3059/03;
II) Respinge l’appello principale iscritto al n. 10491/02; respinge l’appello
incidentale;
III) Accoglie l’appello incidentale di cui al ricorso n. 10812/02; dichiara
improcedibile l’appello principale;
IV) Accoglie l’appello principale iscritto al n. 3059/03; respinge l’appello
incidentale;
V) Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti.
