L’altro elemento di perplessità indotto dalla sentenza in commento è rappresentato dall’iter logico che ha condotto all’accoglimento di uno dei ricorsi (paragrafo 7).
Invero, il Collegio non ha valutato se le giustificazioni fornite dall’impresa ricorrente (esclusa dalla gara per anomalia) fossero o meno idonee a sorreggere l’offerta; anzi, ha riconosciuto “la presenza di innegabili “zone d’ombra” nel comportamento della società … con riguardo alla effettiva consistenza della situazione originaria (id est di subappalto o meno delle lavorazioni di cui trattasi) e, conseguentemente, alla immutazione delle giustificazioni in corso di verifica di congruità”.
Sennonchè la pronuncia ha rilevato che “non dissimili “zone d’ombra” sono ravvisabili nel percorso giustificativo dell’ATI poi aggiudicataria”; ed a fronte di una “comune premessa”, la stazione appaltante sarebbe dovuta pervenire “ad una identica determinazione”.
In tal ottica, la sentenza ha ravvisato – sostanzialmente – una disparità di trattamento, concludendo “che la posizione delle due imprese non presenti differenze tali da giustificare, in una visuale di stretta legittimità, le opposte determinazioni assunte dalla stazione appaltante” (che ha escluso la ricorrente principale ed invece ammesso la controinteressata).
In tal modo la decisione effettua peraltro “un passo indietro” rispetto al riferito orientamento – in larga parte seguito anche in questo caso – verso l’effettività del sindacato giurisdizionale in materia di anomalia: pretendendo di valutare l’operato della stazione appaltante non già in termini di “valutazione corretta / non corretta”, bensì ricorrendo agli istituti tradizionali del giudizio amministrativo, quale appunto il vizio della disparità di trattamento.
Il paradosso è rappresentato dal fatto che in tema di anomalia la disparità di trattamento non assume affatto valore decisivo: se, infatti, la valutazione di esclusione della ricorrente è corretta, la stessa impresa non ha nessun interesse (processuale e sostanziale) a veder esclusa anche la controinteressata, le cui giustificazioni siano caratterizzate dagli stessi elementi.
Un effettivo giudizio, improntato ai principi indicati dalla Corte di Giustizia, avrebbe ben potuto prendere le mosse dalla incongruità di diversi esiti a fronte di analoghe posizioni; ma solo al fine di appurare quale, tra i due esiti, fosse quello apparentemente corretto in termini di rispondenza tra presupposti e conclusioni, logicità intrinseca, ecc.
Vero è che, nella specie, la valutazione è stata sostanzialmente rimessa all’Amministrazione, che in sede di rinnovazione della procedura sarà tenuta a stabilire se entrambe le offerte dovessero essere escluse (aggiudicando l’appalto alla concorrente successiva) ovvero ammesse (aggiudicando l’appalto alla ricorrente).
Ma altrettanto vero è che, dal punto di vista processuale, si è per tale via introdotta lo possibilità che ad avvantaggiarsi della controversia sia un’impresa ad essa estranea, non avendo avuto – in realtà – la ricorrente un interesse alla censura (siccome diretta all’esclusione dell’impresa aggiudicataria, ma non alla propria riammissione). E che, soprattutto, da un punto di vista più generale, la sentenza si è fermata “a metà del guado” tra sindacato meramente di legittimità e giudizio sostanziale ormai imposto dall’ordinamento comunitario.
(Avv. Maurizio Zoppolato)

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma ed ivi rubricato al n. 4710/02, le S.p.A. Cavalleri Ottavio e De Sanctis Costruzioni, associande in a.t.i. ai fini della partecipazione alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante Teramo-Giulianova, lotto 3, tratto Zaccheo-Mosciano stazione, la cui offerta in detta gara era stata sottoposta a verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 21 della legge n. 109/94, impugnavano la determinazione con cui l’offerta stessa, al pari di tutte le altre sottoposte a verifica, era stata dall’A.N.A.S. dichiarata inammissibile, nonché tutti gli atti sottostanti.

Le ricorrenti premettevano che la richiesta di chiarimenti aveva riguardato vari punti, mentre l’inammissibilità dell’offerta era stata pronunciata, avendo l’Amministrazione ritenuto:
a.- non consentito l’abbattimento di costi prevedendo materiali diversi da quelli prescritti;
b.- l’analisi 92 è basata sull’impiego di mano d’opera diretta e non vengono documentate le disarticolazioni riportate in analisi;
c.- non è consentito separare fornitura e posa in opera delle barriere;
d.- ininfluente è lo sconto per l’acquisto dell’impianto di dosaggio e betonaggio, poiché nella sottoanalisi non si comprende l’ammortamento.

Ciò posto, a sostegno dell'impugnativa, deducevano violazione dell’art. 21 della legge n. 109/94 ed eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria, illogicità, incoerenza, inadeguatezza dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione rispetto ai giustificativi delle Imprese, tanto puntualizzando e lamentando in relazione ai singoli aspetti specifici, che avevano portato alla valutazione di incongruità della loro offerta:
1.- In nessuna parte del progetto è previsto l’utilizzo del cemento tipo 425 in luogo del 325, quindi non vi è stato tentativo di abbattere i costi e, comunque, la valenza economica sarebbe di sole L. 3.761.777 pari allo 0,0042% dell’importo; vi è contraddittorietà tra la richiesta di chiarimenti ( che si riferiva all’applicazione del costo del cemento tipo 325 pur essendo indicato il 425 ) ed il rilievo con cui si contesta l’inosservanza di norme tecniche e progetto per l’uso di materiale diverso;
2.- Anche per le analisi 92, compilate correttamente e ampiamente giustificate pure mediante apposita relazione, vi è contraddittorietà tra richiesta di chiarimenti ( che si riferiva alla mancanza degli oneri di scarico ed all’indicazione del solo noleggio e non anche del costo di manodopera ) ed il rilievo conclusivo che espone concetti diversi ed incomprensibili;
3.- Ugualmente è per le analisi 102; in realtà, l’a.t.i. ha inteso dimostrare che era corretto abbattere i costi previsti, non la volontà di subappaltare la posa in opera ad una ditta diversa dalla fornitrice, come rilevato dall’ANAS. Del resto, che l’analisi ANAS sia inattendibile è comprovato dalla differenza di costi, comportante un aumento complessivo dello 0,6% dell’importo;
4.- Ancora contraddittorio, oscuro e incomprensibile è il rilievo sui mezzi d’opera, giacché lo sconto ritenuto ininfluente è stato l’unico oggetto della contestazione iniziale.

Inoltre, lamentavano le ricorrenti in primo grado, l’anomalia deve essere tale da incidere in modo signiicativo sull’effettiva possibilità di eseguire i lavori al prezzo indicato, con la conseguenza che l’offerta deve risultare nel suo complesso inaffidabile in base ad un’organica e puntuale verifica delle giustificazioni; ma nella specie non vi è alcuna considerazione al riguardo.
Con successivi motivi aggiunti le ricorrenti lamentavano poi violazione dell’art. 30.4 della direttiva del Consiglio Cee n. 93/37 ed eccesso di potere, deducendo, dopo aver premesso che la lettera d’invito era strutturata secondo il modello procedimentale di esame dell’anomalia solo mediante le giustificazioni preventive e che solo dopo l’intervento, nelle more dell’espletamento della gara, della nota sentenza della Corte di Giustizia, l’ANAS aveva invitato le imprese le cui offerte erano state ritenute anomale a controdedurre ai rilievi per iscritto, il contrasto dell’operato dell’Amministrazione con il chiarimento operato con detta sentenza, poiché il contraddittorio si era esaurito con la richiesta di giustificazioni sui rilievi mossi senza alcun’altra interlocuzione e senza consentire alle imprese di introdurre utilmente altri elementi, anche di rilievo – quali quelli di cui innanzi -, di cui comunque l’ANAS non ha tenuto conto.
Il T.A.R. Lazio, con sentenza n. 1704 del 4 marzo 2003, accoglieva il gravame, ritenendo fondati due dei quattro motivi originarii ( attinenti a due dei quattro rilievi formulati dall’A.N.A.S. a sostegno della riscontrata anomalia ), nonché la doglianza, svolta nel ricorso originario e ripresa nei motivi aggiunti, circa l’avvenuta mancata considerazione dell’offerta nel suo insieme.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Toto S.p.A., alla quale la gara de qua era stata aggiudicata, deducendo analiticamente, prima con appello diretto avverso il solo dispositivo della sentenza di primo grado e poi con motivi aggiunti proposti all’ésito della pubblicazione della sentenza, l’erroneità delle conclusioni del giudice di prime cure, laddove favorevoli alle ricorrenti Cavalleri – De Sanctis.
La sentenza non è apparsa corretta e condivisibile nemmeno all’A.N.A.S., che l’ha a sua volta impugnata con ricorso incidentale incardinato nell’originario appello della Toto, ivi puntualmente esaminando e contestando i punti della sentenza di primo grado, che hanno portato all’accoglimento del ricorso.
Appello incidentale hanno pure proposto le vincitrici in primo grado, censurando la sentenza impugnata laddove non ha condiviso tutte le contestazioni da esse formulate con il ricorso originario e con i successivi motivi aggiunti ed ha, poi, negato il risarcimento del danno richiesto.
Con memoria conclusiva Cavalleri e De Sanctis ribadiscono da un lato l’inappuntabilità della sentenza nella parte in cui accoglie il ricorso di primo grado, dall’altro l’erroneità della stessa laddove non ha colto, per due voci delle quattro voci costituenti i rilievi di anomalia dell’offerta riscontrati in sede di gara dall’A.N.A.S., “il profilo di illegittimità derivante dalla grave alterazione procedimentale consistita nella nebulosità e contraddittorietà dei rilievi e nella inconferente e fuorviante replica alle giustificazioni fornite dalle Imprese” ( pag. 5 mem. depositata in data 11 giugno 2003 ).
All’ udienza pubblica del 17 giugno 2003, la causa è passata in decisione.

1. – Con bando di gara pubblicato sul foglio inserzioni della Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 300 del 27 dicembre 2000, l’A.N.A.S. – Ente nazionale per le strade – ha indetto una gara a licitazione privata per l’appalto dei lavori “AQ 72/00-S.S. n° 80 del Gran Sasso d’Italia – Lavori di costruzione della variante statale fra Teramo e Giulianova – Lotto 3° - tratto Villa Zaccheo – Mosciano Stazione”, disciplinata dalle disposizioni di cui all’art. 21, comma 1, della legge n. 109/94 e successive modificazioni ed integrazioni, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari che in complesso risultino inferiori all’importo posto a base d’appalto, pari a L. 93.287.920.766=.

2. – La sentenza appellata ha annullato il provvedimento di esclusione dell’offerta delle ricorrenti S.p.A. Cavalleri Ottavio e De Sanctis Costruzioni partecipanti alla gara quali associande in A.T.I. ( offerta prima classificata con il ribasso del 29,861870% ), adottato dall’Amministrazione in sede ed all’ésito di verifica delle offerte risultate superiori alla soglia di anomalia.
Il T.A.R. ha ritenuto, in particolare, fondate le doglianze con cui si lamentava la mancata considerazione dell’offerta nel suo insieme, nonché la erroneità di due dei quattro rilievi formulati dall’Amministrazione in ordine alla congruità dell’offerta, costituenti le ragioni stesse della esclusione. Avverso detta sentenza insorgono tanto l’impresa risultata aggiudicataria della gara in argomento, la Toto S.p.A., quanto, con appello incidentale incardinato nell’originario appello della Toto, l’Amministrazione appaltante.

3. – L’impresa appellante principale sembra voler preliminarmente riproporre ( v. pag. 4 app. princ. ) la tardività dell’impugnazione originaria, già dedotta in primo grado.
L’eccezione si rivela infondata, soffrendo della stessa genericità e carenza probatoria già rilevata dal Giudice di prime cure, giacché, nell’eccepire “che parte ricorrente in primo grado, censura atti adottati dalla Stazione Appaltante in data anteriore al termine di sessanta giorni entro il quale, ope legis, essi avrebbero dovuto essere impugnati” ( pagg. 4 – 5 app. ), l’appellante omette sia di indicare gli atti cui si riferisce l’eccezione stessa, sia di indicare il momento, nel quale le istanti originarie avrebbero avuto conoscenza degli atti stessi, momento rispetto al quale, com’è noto, va verificata la tempestività dell’impugnazione.

4. – Tanto con l’appello principale, quanto con i successivi motivi aggiunti, la Toto S.p.A. ripropone, poi, l’eccezione di inammissibilità sollevata, in primo grado, con riguardo ai limiti del sindacato giurisdizionale in tema di anomalia dell’offerta nei pubblici appalti, contestando la stessa possibilità, per il Giudice, di compiere quella che a suo dire rischia di risolversi, come appunto sarebbe accaduto ad opera dell’impugnata sentenza, in una inammissibile valutazione di mérito dell’offerta, riservata all’Amministrazione.
Tale questione viene posta anche dall’appellante incidentale A.N.A.S, che afferma di non potersi esimere “dall’osservare che il giudice ha compiuto un proprio autonomo apprezzamento circa il merito dell’offerta” (pag. 6 app. inc.).
Le censure sono infondate, per le ragioni di séguito illustrate. La Sezione condivide l’orientamento, ormai consolidatosi, in base al quale il giudizio sulla anomalia dell’offerta nelle gara di appalto di opere pubbliche costituisce una tipica valutazione tecnico – discrezionale dell’Amministrazione ed è sindacabile solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità, ovvero evidenti contraddizioni logiche ( v. Cons. St.: sez. V, 26 gennaio 2000, n. 345 e 31 ottobre 2000, n. 5886; sez. IV, 20 ottobre 1997, n. 1715 ).
Le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono, secondo tale orientamento, espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni stesse siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione: pertanto, fermo restando che le determinazioni finali dell’Amministrazione devono basarsi su una adeguata istruttoria e su una congrua motivazione ( affinché in sede giurisdizionale possa verificarsi se esse risultano affette da eccesso di potere ), l’Amministrazione deve a tal fine prendere specificamente in considerazione le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia assoggettata alla verifica di anomalia e deve chiaramente esporre le ragioni per cui le abbia poi considerate insoddisfacenti, convincendosi così che l’offerta ( apparentemente ) migliore o più conveniente non sia poi in realtà tale, in quanto effettivamente anomala e non in grado di dare adeguato affidamento circa il corretto adempimento del contratto da stipulare.
Nondimeno, deve ritenersi che il Giudice amministrativo non invada la sfera riservata all’Amministrazione, che è e rimane di mérito, anche quando rilevi la chiara incongruità della motivazione posta a base dell’apprezzamento dell’anomalia ( cfr. Cons. St., IV, 5 luglio 1999, n. 1172 ), in quanto la necessità di tutela effettiva degli interessi economici dei partecipanti alla gara, in uno con l’esigenza di non creare pregiudiziali zone franche per l’operato dei soggetti pubblici, impongono di estendere comunque il sindacato di legittimità sull’attività amministrativa fino alla massima profondità compatibile con i confini della funzione giurisdizionale disegnati dalla Costituzione e dal nostro ordinamento sostanzial – processuale, senza pregiudiziali limitazioni ( v. Cons. St., V, 5 marzo 2001, n. 1247 ).
Peraltro, quando, nella materia che ne occupa, si parla di “palese illogicità” del percorso argomentativo svolto dall’Amministrazione, si esprime la duplice esigenza che la parte ricorrente deduca con sufficiente chiarezza e specificità il contenuto delle critiche rivolte all’atto amministrativo che escluda o dichiari inammissibile l’offerta risultata anomala e che, ad un tempo, l’erroneità del giudizio sull’anomalia ( operato applicando tecniche d’indagine caratterizzate dalla presenza di svariati elementi di opinabilità ) possa essere affermata con un ragionevole grado di certezza.
Da questo angolo visuale, erra l’appellante principale nel ritenere che “in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta si verte … nell’ambito della vera e propria discrezionalità amministrativa e non tecnica, onde il sindacato giurisdizionale resta confinato nei limiti dell’ordinario accertamento dell’eccesso di potere” ( pag. 28 app. ).
Se è vero, infatti, che il limite proprio della giurisdizione amministrativa, correlato alla dimensione costituzionale della stessa funzione giurisdizionale ed al suo corretto rapporto con i restanti pubblici poteri, sta nella insindacabilità del mérito amministrativo, in tale prospettiva comunque la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del Giudice amministrativo, in quanto essa riguarda qualcosa di diverso dal c.d. mérito amministrativo.
Essa identifica, infatti, le ipotesi in cui l’operato dell’Amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criterii, régole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica, che disciplina il potere in concreto di volta in volta esercitato.
In questi casi, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio tecnico – scientifico e la circostanza che la relativa valutazione spetti, in prima battuta, all’Amministrazione, non autorizza certo a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell’interesse pubblico ( v. Cons. St., V, n. 1247/2001, cit. ).
Ne consegue che l’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento che venga portato all’esame del Giudice, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni essenzialmente tecniche ), attiene sempre alla legittimità del provvedimento stesso e, pertanto, non può in alcun modo essere sottratto al Giudice amministrativo, fermo restando che al Giudice stesso non spetta riesaminare le autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’Amministrazione sulla base, e quindi a valle, dei giudizii tecnici formulati.
Le considerazioni che precedono consentono di individuare, in modo appropriato, la delimitazione del sindacato giurisdizionale in materia di ammissione o di esclusione delle offerte sottoposte a verifica di anomalia; determinazioni, queste, che non presuppongono valutazioni direttamente riferite alla comparazione con l’interesse pubblico, ma un apprezzamento orientato secondo paradigmi di carattere tecnico – scientifico.
In questi términi, l’appellata pronuncia è da confermarsi sul punto, in quanto, nei sensi di cui sopra, può ritenersi corretta l’affermazione del T.A.R., secondo cui “sembra inappropriata la pregiudiziale limitazione della cognizione del giudice, atteso che nessun atto amministrativo – sia esso di alta amministrazione o latamente discrezionale – può essere sottratto al controllo giurisdizionale di legittimità, garantito ai cittadini dalla Costituzione” ( pag. 10 sent. ); atterrà, poi, all’esame dei singoli motivi di appello, con riguardo alle diverse statuizioni della sentenza impugnata, la verifica della corretta applicazione fatta di tali principii dalla sentenza medesima.

5. – La decisione impugnata viene poi censurata, tanto dall’Amministrazione appellante incidentale, quanto dall’impresa aggiudicataria appellante principale, laddove ha ritenuto condivisibile la doglianza con cui si lamentava la mancata considerazione, da parte dell’Amministrazione, ai fini del giudizio di anomalia, dell’offerta nel suo insieme, avendo l’Amministrazione stessa di fatto parcellizzato la verifica dell’anomalia medesima.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione sul punto sollevata dalla difesa dell’A.N.A.S. ( secondo cui il T.A.R. “omette di considerare che i ricorrenti non ebbero a formulare nessuna censura di mancato esame dell’offerta nella sua globalità” ), in quanto le censure d’appello in proposito formulate risultano fondate.
Al riguardo, è opportuno premettere che il procedimento vòlto alla verifica della congruità dell’offerta è preordinato a consentire all’Amministrazione di chiedere, ottenere e poi valutare elementi di chiarimento in òrdine alle “voci di prezzo più significative”.
Ciò esclude che, una volta che l’impresa “inquisita” sia stata posta in condizione di estrinsecare compiutamente ( ed abbia effettivamente estrinsecato ) il suo diritto a fornire tutti gli elementi, ch’essa ritenga utili a comprovare la serietà della sua offerta, il procedimento de quo, proprio perché muove dal presupposto della significatività delle voci di prezzo dell’offerta sottoposte a verifica, debba concludersi con un provvedimento, che, a dover essere coerente con i presupposti che ne hanno determinato l’instaurazione ( con una pronuncia, cioè, concernente la validità o non validità dell’offerta, alla luce delle giustificazioni fornite ), debba in sovrappiù diffondersi esplicitamente su una valutazione c.d. d’insieme dell’offerta. Ed in questo senso deve ritenersi non necessaria una formalmente autonoma valutazione in senso globale.
Invero, la qualificazione come “anomala” dell’offerta stessa non avviene certo considerando i singoli fattori a sé stanti ed avulsi dal contesto nel quale sono inseriti, ma solo, com’è noto, dopo un procedimento in contraddittorio, nel quale le componenti dell’offerta sottoposte a verifica sono già limitate ai soli dati “significativi”, sì che, una volta accertata l’incongruità di uno o più di tali dati, alcuna ulteriore valutazione di “globalità” può ritenersi necessaria.
Insomma, con l’enucleazione delle voci di prezzo più significative, la disarticolazione della “globalità” dell’offerta risulta solo apparente, in quanto è da presumere che quelle voci, sulle quali vengono richiesti al concorrente ulteriori elementi di giudizio, incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta.
Di tal guisa, non occorre, quando l’Amministrazione abbia accertato, con il “giusto procedimento” disegnato dal legislatore e dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, l’incongruità degli elementi giustificativi presentati, e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo dell’offerta sottoposta a verifica, che tale determinazione di incongruità, che pur necessita di una articolata adeguata motivazione, sia poi suffragata da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità dell’offerta nella sua globalità; giudizio che, nella normalità dei casi -per fondarsi sulla selezione e verifica di dati significativi, costituenti cioè indici rivelatori di una presumibile serietà ed affidabilità dell’offerta- si pone in un rapporto implicito di coerenza logica con atti pregressi della gara e della verifica e, in particolare, pertiene alla idoneità e significatività dello spettro di voci di prezzo prescelte, su cui si sia incentrata la verifica stessa.
Sì che, allora, la giustificazione posta dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento conclusivo del procedimento di verifica dell’anomalia può essere censurata o sindacata solo in relazione al processo di valutazione con essa posto in essere in relazione a ciascun elemento “significativo” ( il che attiene ai restanti motivi d’impugnazione proposti dinanzi al T.A.R. nella fattispecie ); oppure in relazione alla intrinseca “significatività” di ciascuno di quegli stessi elementi e cioè alla idoneità di ognuno di essi a costituire indice rivelatore della congruità dell’offerta ( aspetto che non risulta in alcun modo censurato nel ricorso di primo grado ).
In conclusione sul punto, gli appelli in esame si appalesano, sotto il profilo appena esaminato, fondati, anche se, basandosi la sentenza impugnata su una pluralità di statuizioni favorevoli alle originarie ricorrenti, ciascuna di per se sola idonea ad inficiare la legittimità della pronuncia di anomalia, l’accoglimento o la reiezione degli appelli medesimi dipenderà poi dall’ésito dell’esame delle ulteriori censure di gravame che, queste sì, non attengono al vaglio della coerenza del procedimento logico di verifica ma investono il merito ed i contenuti concreti della verifica stessa dell’anomalia.

6. – Venendo ai motivi dell’appello principale della Toto e dell’appello incidentale dell’A.N.A.S. concernenti i due rilievi, che, posti dall’Amministrazione a base dell’esclusione dell’offerta Cavalleri – De Sanctis, sono stati ritenuti erronei ed inattendibili dal T.A.R., occorre qui preliminarmente ricordare che:
- sussiste l’obbligo, da parte dell’Amministrazione, di valutare gli elementi giustificativi acquisiti in contraddittorio con l’impresa, la cui offerta sia sottoposta a verifica;
- le giustificazioni stesse devono considerarsi vincolanti nei confronti della Pubblica Amministrazione e non possono essere successivamente modificate od integrate ( tanto meno in sede giudiziale );
- queste possono essere disattese solo mediante congrue argomentazioni, che ne dimostrino l’inattendibilità o l’ininfluenza, in relazione diretta con la richiesta di precisazioni in precedenza formulata e con le domande in essa contenute.
Le decisioni in materia di motivazione del provvedimento finale dalla gara di una offerta anormalmente bassa devono, dunque, puntualmente riportare le giustificazioni ritenute inaccettabili e queste devono porsi in corrispondenza biunivoca tanto con i rilievi formulati dall’Amministrazione in sede di apertura della verifica in contraddittorio con l’Impresa, quanto con le ragioni della esclusione.

6.1 - Orbene, quanto al primo dei rilievi posti illegittimamente, secondo il T.A.R., a base della esclusione dell’offerta Cavalleri – De Sanctis, esso consisteva nella contestazione formulata dall’Anas all’impresa, circa l’utilizzazione dei costi del cemento 325 in luogo dei costi del cemento 425, dall’impresa stessa indicato nell’analisi allegata agli atti di gara.
Essa rispondeva allegando la scheda tecnica di un additivo, per il cui utilizzo, precisavano le giustificazioni rese, “è previsto, preferibilmente, l’impiego di cemento Portland tipo 325. Pertanto l’indicazione 425 di cui all’analisi … risulta essere un mero errore di battitura e quindi il costo indicato relativo al cemento tipo 325 deve ritenersi corretto”.
L’Anas, in sede di determinazione finale, asseriva in proposito che “nella procedura di gara in oggetto non è consentito l’abbattimento dei costi prevedendo materiali diversi da quelli prescritti in progetto e nelle Norme Tecniche”.
Ora, a fronte dei motivi di appello riguardanti il punto della sentenza che ha rilevato l’incongruità di tali determinazioni dell’Amministrazione, valga qui constatare che il motivo di esclusione addotto dall’Amministrazione sembra presupporre il necessario utilizzo del cemento 325 nell’opera de qua, sulla base delle prescrizioni del progetto e delle norme tecniche; ma, permanendo in appello, nonostante i lodevoli sforzi argomentativi delle appellanti, la carenza di qualsivoglia principio di prova in tal senso, già pertinentemente rilevata dal T.A.R., le conclusioni di quel Giudice non possono in questa sede che essere confermate.

6.2 – Si richiama, invece, all’onere della manodopera per il montaggio dell’armatura di sostegno dell’impalcato il secondo dei rilievi in questione, per il quale l’Anas rilevava preliminarmente, instaurando il contraddittorio con l’Impresa sul punto in esame, che “l’impresa, per l’armatura di sostegno dell’impalcato, utilizza il solo costo del nolo dell’attrezzatura in difformità dall’offerta allegata”; l’A.T.I. odierna appellata rispondeva che “gli oneri del varo sono indicati nell’analisi e, poiché nella stessa si è esposta la globalità della mano d’opera occorrente per l’esecuzione dell’impalcato, si è provveduto a redigere apposita relazione nella quale venivano ripartiti i costi per le varie lavorazioni … tra cui la quota parte relativa alla posa in opera del guscio” e l’Amministrazione concludeva che “l’analisi n° 92 risulta basata sull’impiego di manodopera diretta, e non vengono documentate le disarticolazioni riportate nell’analisi stessa”.
Orbene, anche quanto a questo rilievo, ritenuto dal T.A.R. illegittimamente posto a base della disposta esclusione, devono confermarsi le conclusioni del T.A.R. medesimo, avendo illegittimamente l’Amministrazione, nell’esame relativo, prima rilevato l’assenza della indicazione dei costi di manodopera per l’armatura di sostegno e poi, una volta che nelle giustificazioni l’impresa faceva riferimento all’analisi relativa alla voce manodopera diretta, lamentato la mancata dimostrazione delle disarticolazioni riportate nell’analisi stessa, che invece risultano da una relazione, sulla quale l’Amministrazione non aveva mosso alcuna contestazione preventiva; sì che, in conclusione sul punto, anche per quest’aspetto le determinazioni dell’Amministrazione appaiono illegittimamente rese e correttamente il T.A.R. ne ha statuito l’annullamento.

6.3 – Tanto l’appello principale quanto quello incidentale dell’A.N.A.S., laddove incentrati sulla pretesa erroneità della sentenza impugnata nella valutazione dei citati rilievi posti a base della esclusione opposta in primo grado, sono, pertanto, da respingere.

7. – Nonostante la reiezione, non inficiata dall’accoglimento della censura sopra esaminata al punto 5., degli appelli rivolti avverso le parti della sentenza favorevoli a Cavalleri – De Sanctis, va comunque preso in considerazione l’appello incidentale dalle stesse proposto quanto alle parti della sentenza ad esse sfavorevoli: e ciò tanto per ciò che riguarda gli ulteriori due “rilievi” di esclusione ritenuti legittimi dal T.A.R. ( di cui l’interesse ad una statuizione di illegittimità si presenta autonomo dall’appello principale e dall’appello incidentale dell’A.N.A.S., in vista del rinnovo della procedura di valutazione dell’anomalia conseguente all’annullamento della precedente ), quanto per ciò che attiene alla domanda di risarcimento danni, disattesa dal T.A.R., la quale presenta profili palesi profili di autonomia rispetto agli altri punti, pur confermati, della sentenza.

7.1 – Il primo dei motivi di incongruità dell’offerta, tra quelli posti dall’Amministrazione a base della dichiarazione di esclusione, ritenuti dal T.A.R. immuni da vizii, attiene alla “fornitura e posa barriera metallica”, per la quale, notava l’Amministrazione nella sua richiesta di chiarimenti, “l’impresa utilizza i costi giustificati da una offerta commerciale di fornitura e posa in opera omettendo di considerare l’onere della posa che giustifica con altra offerta a costo inferiore”; questa rispondeva in mérito di aver “deciso di utilizzare nella propria analisi, per quanto concerne la posa, quella redatta dalla Società S.B.S., specializzata nella posa in opera … per quanto concerne invece la fornitura è stata utilizzata l’offerta della dItta Produttrice Officine S. Giorgio”; e l’Amministrazione concludeva, nel suo rilievo finale, che “la giustificazione fornita dall’impresa sulla possibilità di separare l’affidamento della fase di posa in opera delle barriere, dalla fornitura in opera, affidandola a diversa ditta non è consentito”.
Le conclusioni dell’Amministrazione, e quelle coincidenti del T.A.R., appaiono corrette. Invero, se, fra gli elementi valutabili ai fini della valutazione di congruità delle offerte a norma dell’art. 21-bis della legge n. 109/94, risultano, fra gli altri, le condizioni particolarmente favorevoli dell’offerente, non poteva comunque l’offerta de qua arbitrariamente scorporare, nell’àmbito di un unico preventivo per fornitura e posa in opera ( allegato a giustificazione dei prezzi offerti ), una voce ( quella della posa in opera ) per giustificarla poi con diverso preventivo, riguardante la sola posa; e ciò perché, come ben nota la resistente Toto nelle sue difese, “non è ammissibile utilizzare un’offerta solo parzialmente, poiché in tal modo cadono i presupposti sui quali essa è presentata dal fornitore, e quindi viene vanificata la prescrizione ANAS di presentare offerte impegnative e vincolanti.
Infatti, per la sua validità, l’offerta va accettata e recepita nella sua globalità, perché il venditore può disaggregare con diverse soluzioni il prezzo di vendita finale del prodotto e, quindi, utilizzando parzialmente l’offerta verrebbe meno la volontà dell’offerente” ( pag. 12 app. princ. ).

7.2 – La doglianza dalle appellanti incidentali rivolta avverso l’ultimo dei motivi di incongruità dell’offerta addotti dall’Amministrazione ( doglianza reietta in primo grado ) attiene all’inserimento “nella sottoanalisi relativa all’impianto di dosaggio e betonaggio [ di ] un costo a nuovo derivante dalla fusione di due diverse offerte commerciali” ( così la contestazione iniziale dell’Amministrazione ).
Le imprese si giustificavano precisando che “non trattasi di fusione di diverse offerte commerciali bensì l’aggiornamento, attraverso la propria rappresentante della stessa offerta” e che “ad ogni buon conto, considerato che il valore a nuovo dell’impianto viene adoperato esclusivamente per la determinazione dei pezzi di ricambio, il valore dello sconto farebbe aumentare di sole £./ora 447 … il valore del noleggio a caldo …”.
L’Amministrazione concludeva la sua valutazione ritenendo “ininfluente l’autorizzazione allo sconto per l’acquisto dell’impianto di dosaggio e betonaggio in quanto la sottoanalisi relativa all’impianto medesimo non comprende l’onere dell’ammortamento”.
Anche su questo punto le conclusioni del T.A.R., sfavorevoli alle ppellanti, paiono corrette. Proprio la precisazione fornita dalle stesse in sede di giustificazioni ( “il valore a nuovo dell’impianto viene adoperato esclusivamente per la determinazione [ dei costi ] dei pezzi di ricambio …” ) consente, infatti, di ritenere che l’Amministrazione non abbia, con la negativa determinazione conclusiva relativa al punto in questione, fatto riferimento ad un elemento che non aveva formato oggetto dell’originario “addebito”, ma abbia piuttosto sviluppato logicamente l’addebito stesso, con riguardo ai nuovi elementi forniti in proposito dalle stesse interessate.

7.3 – Alla stregua delle considerazioni di cui sopra, l’appello incidentale proposto da Cavalleri – De Sanctis è dunque da rigettarsi nel suo petitum di annullamento.

7.4 – E’, infine, da respingersi anche la domanda di risarcimento del danno, già reietta in primo grado e dalle stesse riproposta con l’appello medesimo, in quanto non solo permane in appello la sua assoluta genericità ed indeterminatezza, sia in relazione al quantum, sia in relazione alle voci di danno alla stessa ascrivibili, ma perché, seguentemente, allo stato non si configura nella consistenza e nei contenuti quella situazione giuridica soggettiva, a cui si ricollega il risarcimento del danno per fatto illecito, con il ventaglio di moduli satisfattivi alternativi.

8. – In conclusione, l’appello principale della Toto s.p.a. e l’appello incidentale dell’A.N.A.S. vanno respinti nei sensi di cui sopra, risultandone confermata, con diversa motivazione, l’impugnata sentenza del T.A.R.
Il ricorso incidentale proposto da Cavalleri – De Sanctis va integralmente respinto. Le spese del presente grado possono essere compensate.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
- respinge, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale e l’appello incidentale dell’A.N.A.S. e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata;
- respinge l’appello incidentale proposto da Cavalleri – De Sanctis.
Spese compensate.