n. 9-2003 - © copyright.

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Nota di commento
1 - La decisione si segnala per il contributo che da all’individuazione dei casi in cui vi e’ un pregiudizio attuale e concreto che determina, in capo a chi intenda partecipare alla gara, l'onere di immediata impugnazione del bando ( sul punto, da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 3 febbraio 2003, n. 505). Tale onere emerge allorché il bando contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, fermo restando che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame (Consiglio Stato Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Il bando di gara è impugnabile solo unitamente ai provvedimenti concreti che ne fanno applicazione, tranne appunto il caso in cui la clausola di cui si controverta produca un effetto immediato, rendendo incerto l'ulteriore corso del procedimento, fissando particolari requisiti per i concorrenti.
È quindi possibile (e puo’ aggiungersi, e’ d’obbligo) impugnare direttamente le clausole del bando di gara che non consentono di formulare un'offerta o rendono obiettivamente impossibile quel calcolo di convenienza tecnica ed economica che ciascuna impresa deve essere in condizioni di poter effettuare all'atto in cui valuta se partecipare o meno ad una gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 30 gennaio 2003, n. 183). Piu’ elastico, ma rischioso per la parte, e’ l’orientamento dell’Adunanza plen., 29 gennaio 2003, n. 1, secondo il quale non è necessario impugnare immediatamente le clausole vincolanti per l'amministrazione o per i concorrenti (atteso che la natura e la struttura della clausola non escludono che la lesione dell'interesse predetto si determini solo con la mancata aggiudicazione o, comunque, con l'arresto procedimentale), ovvero le clausole che definiscono gli oneri formali ed oggettivi di partecipazione (atteso che tali clausole non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all'atto applicativo). La Plenaria sembra riferirsi comunque alle clausole “non escludenti” secondo la definizione di T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio 2003, n. 454.
Sempre in tema di identificazione di clausole escludenti, si e’ negato l'onere di immediata impugnazione della disposizione di un bando di concorso relativa ai requisiti richiesti per la partecipazione allo stesso, alla quale non fosse attribuibile un significato assolutamente certo ed univoco nel senso della esclusione dell'interessato dalla partecipazione al concorso, difettando in tal caso nella disposizione in questione i caratteri della immediata ed autonoma lesività. Siffatto onere sussiste solo allorché la disposizione di bando precluda in modo certo la partecipazione al concorso; ciò implica che la clausola debba avere un significato assolutamente univoco o per sua natura (si pensi a una disposizione di bando che preveda un limite di età) o per il modo in cui è formulata, tale da escludere un'interpretazione diversa da quella implicante in modo certo l'esclusione (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 23 gennaio 2003, n. 380).
In concreto si e’ ritenuto che non e’ una clausola “escludente” quella che preveda la partecipazione alla gara anche di aziende pubbliche, non impedendo alla ricorrente di partecipare alla gara ne’ prefigurando un esito negativo certo della gara collegato alla partecipazione, in quella fase solo eventuale, di aziende pubbliche (T.A.R. Veneto, sez. I, 27 novembre 2002, n. 6426). In un caso diverso, di bando di gara per l'appalto dei "servizi legali e di visure catastali e ipocatastali" che richiedeva ai partecipanti il possesso della licenza di cui all'art. 134 t.u. 18 giugno 1931 n. 773 e la produzione di un determinato fatturato nel triennio anteriore, si e’ ritenuto che il soggetto il quale, benché privo di tali requisiti, intenda partecipare non può limitarsi ad impugnare la propria esclusione, ma ha l'onere di impugnazione tempestiva e diretta delle relative prescrizioni, immediatamente lesive tanto che, rispetto ad esse, il successivo provvedimento di esclusione si pone come atto meramente consequenziale (T.A.R. Lazio, sez. III, 25 settembre 2002, n. 8151)
Anticipa notevolmente il momento di impugnazione degli atti, la giurisprudenza secondo la quale l'impresa partecipante ad una gara d'appalto pubblico ha l'onere d'impugnare immediatamente le clausole del bando sulla procedura di gara e sui criteri d'aggiudicazione allorché ne faccia discendere in via immediata e diretta sia l'illegittimità dell'aggiudicazione ad altra impresa, sia il pregiudizio sofferto; ciò nel presupposto che l'asserita lesività di tali clausole non si manifesta per la prima volta con l'aggiudicazione, ma nel momento anteriore in cui sono assunte come regole con le quali l'amministrazione autolimita la propria libertà di apprezzamento (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5515). (poli53)

I - Con il ricorso n. 255/1990, la Unicoop Firenze, s.c.a.r.l., impugnava la deliberazione del Consiglio comunale del 13.3.1989, n. 249, con la quale il Comune di Pistoia aveva approvato il bando, il regolamento e lo schema di convenzione per l’assegnazione in diritto di superficie di un’area a destinazione commerciale nel Piano degli Insediamenti Produttivi di Via Erbosa.
Si costituiva in giudizio il Comune di Pistoia opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Interveniva ad opponendum la Società Esselunga, S.p.A.

II - Con il ricorso n. 775/1992, la Unicoop Firenze impugnava la deliberazione della Giunta Municipale di Pistoia del 12.9.1992, di assegnazione alla Società Esselunga, S.p.A., della predetta area.
Si costituivano in giudizio il Comune di Pistoia e la Società Esselunga opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. della Toscana, I Sezione, con la sentenza del 13.12.1997, n. 670, riuniti i due ricorsi, li dichiarava inammissibili.
La Unicoop Firenze appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma. Resistono all’appello il Comune di Pistoia e la Società Esselunga che chiedono la conferma della sentenza appellata.
All’udienza dell’8.4.2003, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La 1^ Sezione del T.A.R. della Toscana, con la sentenza del 13.12.1997, n. 670, ha dichiarato inammissibili, dopo averli riuniti, due ricorsi proposti dalla Unicoop Firenze, s.c.a.r.l., diretti, il primo (n. 255/1990), all’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Pistoia del 13.3.1989, n. 249, di approvazione del bando di gara per l’assegnazione di un’area a destinazione commerciale nel P.I.P. di Via Erbosa, il secondo (n. 775/1992), avverso il provvedimento con il quale, ad esito della predetta gara, l’area è stata assegnata alla Società Esselunga, S.p.A.
L’appello proposto dalla Unicoop Firenze deve essere respinto.
La Sezione ritiene che correttamente il T.A.R., aderendo alla costante giurisprudenza di questa Sezione, ha ritenuto inammissibile il ricorso diretto avverso il bando di gara, per contestarne le clausole e i criteri stabiliti per l’assegnazione della predetta area, atteso che la Unicoop Firenze non aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara e che, pertanto, non aveva interesse a muovere tali contestazioni (V, 27.6.2001, n. 3507; 7.10.1998, n. 1418; 26.5.1997, n. 554).
La Unicoop Firenze, reiterando una censura già dedotta in primo grado, confuta tale profilo della sentenza ed obietta che il bando di gara, in quanto preclusivo, con una clausola ad hoc, della partecipazione alla gara dei titolari di autorizzazioni alla vendita di generi della tabella VIII già presenti nel Comune di Pistoia, era lesivo del suo interesse, quale operatore commerciale, a concorrere all’assegnazione dell’area.
Il bando di gara, di conseguenza, era impugnabile indipendentemente dalla circostanza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara che, nella specie, sarebbe stata del tutto superflua.
La Sezione non è dello stesso avviso.
Il bando non ha gli effetti preclusivi lamentati dalla Società appellante.
La clausola sulla quale si appuntano i rilievi dell’appellante, infatti, si limita a disporre che “in ogni caso gli esercenti titolari della tabella VIII già presenti nel Comune di Pistoia potranno concorrere alla aggiudicazione solo in mancanza di altri concorrenti al bando”.
Si tratta, come sostenuto dal Comune resistente, con tesi condivisa dai primi giudici, unicamente della previsione di un criterio preferenziale nell’assegnazione dell’area in favore dei soggetti che non fossero già titolari della autorizzazione ivi indicata.
La clausola, quindi, non impediva ai titolari delle autorizzazioni alla vendita di generi della tabella VIII di partecipare alla gara (aggiudicata poi alla Società Esselunga, titolare proprio di una autorizzazione alla vendita di generi della tabella in questione).
In conclusione, la sentenza appellata deve essere confermata per quanto concerne la dichiarazione di inammissibilità per difetto d’interesse del ricorso n. 255/1990.
La sentenza appellata va confermata anche nella parte in cui ha dichiarato inammissibile l’impugnativa diretta all’annullamento della deliberazione della Giunta Municipale del 12.9.1991, n. 327, con la quale il Comune di Pistoia, a conclusione della procedura concorsuale di cui si è detto, ha assegnato l’area alla Società Esselunga.
La mancata partecipazione alla gara rende inammissibile per carenza d’interesse, come correttamente rilevato nella sentenza appellata, anche tale impugnativa.
L’appello, in conclusione va respinto.
Le spese del secondo grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.