CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, sentenza 24 settembre 2003 n. 5443
Pres. Elefante, Est. Corradino;Azienda Unità Locale Socio Sanitaria 12 Veneziana (Avv.ti Marco Cappelletto e Luigi Manzi) c. Arcudi e altri (Avv.ti Renato Speranzoni e Francesco Caffarelli). Riforma T.A.R. Veneto, sezione Prima, n. 642 del 27.3.97

1 - Pubblico impiego – mansioni superiori – differenze di trattamento retributivo – possibilita’ – requisiti – esistenza di posto in organico vacante e disponibile nonche’ atto formale di incarico.

1 – Il riconoscimento di differenze retributive per mansioni superiori postula indefettibilmente la presenza di due presupposti: l’esistenza di un posto in organico, vacante e disponibile, al quale le mansioni esercitate siano connesse, nonche’ l’attribuzione, con un preventivo atto formale, dell’incarico di svolgere le predette mansioni (fattispecie relativa ad assistenti amministrative preso USL, assegante genericamente a diverso servizio e di richiesta di applicazione dell’ art. 29 D.P.R. 20.12.1979 n. 761).

F A T T O

Le signore Mariabruna Arcudi, Nardo Dorotella e Carlasso Graziella, coadiutori amministrativi, inquadrate nel quarto livello retributivo, e chiedevano, adivano il Tar Veneto per ottenere, previo annullamento del silenzio- rifiuto serbato dalla U.S.S.L. 36 Terraferma Veneziana, a seguito della relativa diffida, il riconoscimento delle differenze retributive corrispondenti al quinto livello retributivo di cui all’art. 37 del D.P.R. n. 348 del 1983 e successive variazioni, per aver svolto le funzioni di assistenti amministrative presso il Servizio Prenotazioni dell’Ospedale civile “Umberto I” di Mestre, appartenente all’U.S.S.L. n. 36.
L’adito Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, disponeva, con sentenza interlocutoria, incombenze istruttorie, e acquisiva, in conseguenza, una relazione di chiarimenti da parte della U.S.S.L. intimata; quindi, con sentenza n. 642/97 accoglieva il ricorso, sulla base della delibera del Comitato di Gestione della U.S.S.L. n. 631 del 21.4.90, rilevando ravvisabili i presupposti in ordine all’esistenza del posto ed ai contenuti delle mansioni previste dall’art. 29, secondo comma, del D.P.R. n. 761 del 1979, per il riconoscimento, sotto il profilo economico, delle superiori mansioni svolte, e dichiarava la sussistenza del diritto delle ricorrenti alle maggiori somme, condannando l’U.S.S.L. al pagamento delle spese di giustizia.
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello l’Azienda U.L.S.S. 12 Veneziana, medio tempore succeduta alla U.L.S.S. n. 36 Terraferma Veneziana, assumendo, nel merito, l’erroneità della sentenza in quanto pronunciata in mancanza dei presupposti costitutivi dei diritti accertati.
Si sono costituite Arcudi Mariabruna e Nardo Dorotella per resistere all’appello. Non si è costituita Carlasso Graziella.
Con memoria depositata in vista dell'udienza l’appellante ha insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza dell'1 aprile 2003 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

L'appello è fondato.
Oggetto del giudizio è la questione relativa all’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile, in materia sanitaria, il riconoscimento del diritto al trattamento retributivo per lo svolgimento di mansioni superiori.
Sul problema della retribuibilità o meno delle mansioni svolte dal dipendente pubblico, nel comparto sanitario, si individua, come fondamento giuridico per la retribuibilità, la norma espressa, speciale, di cui all’art. 29 D.P.R. 20.12.1979 n. 761. La giurisprudenza della sezione ha interpretato, in modo ormai costante e consolidato, (cfr., tra le tante, sent. n. 3845 del 10.7.2000; 3085 del 29.5.2000; 335 del 26.1.2000; 5660 del 17.10.2002) detta disposizione nel senso che il riconoscimento alle differenze retributive postula, indefettibilmente, la presenza di due presupposti: da un lato l’esistenza di un posto in organico, vacante e disponibile, al quale le mansioni esercitate siano connesse; dall’altro l’attribuzione, con un preventivo atto formale, dell’incarico di svolgere le predette mansioni.
Ciò in quanto solo l’esercizio di mansioni superiori avvenuto in conformità ad una disposizione dettata dall’organo amministrativo dell’ente, nell’esercizio della propria discrezionalità, riesce ad armonizzare e contemperare le esigenze di tutela del dipendente con i principi costituzionali sanciti dall’art. 97, secondo il quale i pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Più in particolare, poi, si precisa che è necessario che l’incarico abbia espressamente ad oggetto l’attribuzione delle mansioni corrispondenti ad un posto specificamente individuato e vacante. Ciò premesso va rilevato che nel caso in questione non sussistono i presupposti necessari per l’applicazione della normativa di cui all’art. 29 D.P.R. 20.12.1979 n. 761.
Dall’esame della documentazione acquisita al giudizio , si rileva sia l’assenza della vacanza dei posti, sia la mancanza della preventiva attribuzione dell’incarico formale di svolgere le mansioni superiori.
Occorre rilevare che, contrariamente a quanto statuito nella sentenza impugnata, in considerazione della delibera del Comitato di gestione n. 631 del 21.4.1990, non può ritenersi sussistente alcuna vacanza di posti, ma, semmai, semplicemente, una sovrapposizione di indistinte funzioni, che, comunque, il Collegio non ritiene verificatasi, in quanto non è possibile ravvisare in detto atto neanche una attribuzione indifferenziata di mansioni, e, quindi, alcun incarico formale. Infatti, tale delibera, peraltro di mera natura programmatica, si limita a contenere una elencazione di nominativi dei dipendenti assegnati presso il locale Servizio di Prenotazione, senza assegnazioni specifiche di funzioni per ciascuno, presupponendosi, quindi, per quanto non specificato, che ogni singolo dipendente dovesse attenersi allo svolgimento delle mansioni previste dal rispettivo inquadramento professionale.
Nella fattispecie in esame, quindi, difettano i presupposti individuati dalla giurisprudenza di questa sezione per l’applicazione dell’art. 29 del D.P.R. 20.12.79 n. 761.
Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, l’appello va accolto.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.