n. 11-2003 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 21 ottobre 2003 n. 6528
Pres. Frascione, Est. Lipari; Comune di San Giuliano Milanese (Avv.ti Riccardo Marletta e Luigi Manzi) c. Careab s.c.r.l. (Avv.ti Sergio Colombo e Michele Pallottino) e nei confronti di Liginvest s.p.a. (n.c.).

Contrartti della p.a. – gara - docementazione - prova dei requisiti – termine di 10 giorni – pererntorieta’.

Giustizia amministrativa - termine per l’impugnazione - errore scusabile – in presenza di termine dichiarato perentorio – esclusione.

E’ perentorio il termine di 10 giorni previsto per l’esecuzione degli adempimenti documentali (art. 10, c.1 quater, “Soggetti ammessi alle gare”, l. 109/1994 legge quadro in materia di lavori pubblici): tale natura può desumersi dalla espressa comminatoria di decadenza ivi prevista con automaticità di sanzioni. Il termine predetto è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara e la sua qualificazione come meramente sollecitatorio sarebbe incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica.

Se un termine è perentorio ed alla sua scadenza è correlata l’automaticità della sanzione, non vi puo’ essere errore scusabile: un termine perentorio che sia soggetto a dilazione in ragione della discrezionale valutazione delle cause del ritardo e’ figura giuridica di dubbia collocazione nell’ordinamento, in mancanza di espressa previsione normativa in tal senso (nel caso di specie si e’ esclusa la scusabilita’ dell’errore sulla qualificazione del termine di 10 giorni per comprovare requisiti necessari per la partecipazione ad una gara).

1 La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dalla CAREAB scarl, ha annullato la comunicazione in data 4 luglio 2000, n. 22978, adottata dal comune di San Giuliano, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione provvisoria presentata dalla ricorrente.

2 Il comune contesta la decisione di primo grado.

3 L’appellata resiste al gravame.

DIRITTO

1 Il Comune di San Giuliano Milanese bandiva un’asta pubblica per l’affidamento dei lavori di costruzione della palestra.

2 La CAREAB, quale mandataria dell’associazione temporanea con l’impresa Aria s.r.l., presentava la propria offerta.

3 L’amministrazione comunale , in applicazione dell’art. 10, comma 1-quatere dalla legge n. 109/1994, chiedeva alla CAREAB di comprovare i requisiti necessari per la partecipazione. Ma poiché l’impresa ometteva di produrre la documentazione prescritta nel termine di dieci giorni, il comune escludeva l’impresa e provvedeva all’escussione della cauzione.

4 Secondo il tribunale, il provvedimento è illegittimo, perché il termine di dieci giorni stabilito dalla legge n. 109/1994 per l’esecuzione degli adempimenti documentali richiesti dall’amministrazione ha carattere non perentorio e non assume rilievo, comunque, l’indicazione espressa in tal senso dal bando.

7 Le acquisizioni giurisprudenziali sul punto, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, depongono invero per la perentorietà del termine fissato dalla norma (IV Sezione N.1189/2003, VI Sez., 18 maggio 2001, n. 2780; V Sez., 24 aprile 2002, n. 2207; C.G.A.R.S. 28 gennaio 2002, n. 44.).

8 Secondo tale orientamento, “è ben vero che la disposizione dell'art. 10, comma 1 quater, non qualifica espressamente il termine come perentorio; tuttavia, la natura perentoria di un termine ben può desumersi da un'espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione: e l'automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni non può che orientare per la perentorietà del termine medesimo. Ciò non senza rilevare che il termine che ne occupa è posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; che la norma stessa prevede la richiesta documentale in prossimità dell'apertura delle buste contenenti le offerte (adempimento, questo, caratterizzato da ovvie esigenze di celerità); che la documentazione, per essere indicata nel bando o nella lettera d'invito, è ben nota al concorrente e che è quindi configurabile un onere di premunirsi in maniera tempestiva per l'eventualità della richiesta stessa. Va ancora osservato che una qualificazione del termine come meramente sollecitatorio sarebbe in ogni caso incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica.
Quanto alla pretesa rilevanza della non imputabilità del ritardo, il Collegio è meditatamente dell'avviso che, nel silenzio della disposizione, è la stessa qualificazione di perentorietà del termine ad escludere la possibilità che rilevino le cause del ritardo medesimo.
Se un termine è perentorio, e alla sua scadenza è correlata l'automaticità della sanzione, non vi è scusabilità del ritardo che rilevi: un termine perentorio che sia soggetto a dilatazione in ragione della discrezionale valutazione delle cause del ritardo appare invero figura giuridica di dubbia collocazione nell'ordinamento, in mancanza di espressa configurazione normativa in senso diverso.
E va ricordato che, laddove si è ritenuto di introdurre il temperamento della "ipotesi eccezionale" (cfr. VI Sez. n. 2780 del 2001, cit.), non si è andati oltre la comprovata impossibilità, per l'impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità: ipotesi di oggettivo e assoluto impedimento che non ricorre nel caso all'esame della Sezione.

3. In tale quadro, l'avviso espresso dal Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici - che ha ritenuto di riconoscere il beneficio dell'errore scusabile a favore della Simeoli con riguardo a comprovati motivi di salute di familiari del titolare dell'impresa - non appare idoneo a radicare il prospettato vizio di disparità di trattamento e contraddittorietà fra atti (id est, atto dell'Autorità e atto della stazione appaltante), in presenza di una statuizione giudiziale sulla assoluta "inescusabilità" del ritardo. Né può utilmente sostenersi la configurabilità di un'ipotesi di contrasto con i canoni di cui agli artt. 3 e 97 Cost. sotto tali profili.
Secondo l'appellante, la sanzione dell'incameramento della cauzione in favore della stazione appaltante non può essere comminata nell'ipotesi in cui l'Autorità di vigilanza valuti il ritardo incolpevole e conclude il procedimento con un provvedimento di archiviazione; diversamente opinando, si determinerebbe contraddittorietà tra atti, consistente nella diversa ratio delle sanzioni, l'una diretta a punire la mera inottemperanza nel termine perentorio e l'altra a sanzionare solo le omissioni colpevoli e fraudolente; la disparità di trattamento si determinerebbe fra le due Amministrazioni perché consentirebbe alla prima di incamerare la cauzione in ogni caso e, all'altra, di comminare la sanzione pecuniaria solo dopo aver valutato l'elemento psicologico del comportamento assunto dal concorrente: una tale interpretazione contrasterebbe con le norme costituzionali in precedenza indicate.
L'assunto ipotizza peraltro, sostanzialmente, una interpretazione della norma che contempla, da un lato, un effetto sanzionatorio automatico correlato alla perentorietà del termine e, dall'altro, una "scusabilità" del ritardo: con conseguente possibile contraddittorietà di determinazioni e disparità di situazioni; e solo per l'ipotesi che prevalga tale interpretazione si solleva la relativa questione di costituzionalità.
Senonché, nell'interpretazione accolta dal Collegio, non vi è spazio per profili di "scusabilità" del ritardo: il che priva in radice la tesi prospettata di uno dei presupposti cardine della paventata contraddittorietà e disparità e ne comporta la manifesta infondatezza.”

9 La Sezione condivide pienamente l’orientamento interpretativo ricordato e osserva che, comunque, nel caso di specie, vi è una espressa previsione in tal senso del bando di gara, che non risulta essere stata tempestivamente impugnata dalla ricorrente.

10 L’accoglimento del motivo di appello concernente il merito della decisione impugnata rende superfluo l’esame degli altri mezzi di gravame, concernenti l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso di primo grado.

11 In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado. Le spese possono essere compensate.