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Breve commento di Guglielmo Saporito

Gare, buste e sigilli.
Continua l’incertezza sulle forme che possono condurre alle esclusioni da gare, con approfondimenti, da parte delle amministrazioni, che individuano sempre maggiori adempimenti per, apparentemente, garantire imparzialita’ e buon andamento. Nel caso del sigillo si percepisce come l’adempimento possa generare esclusione anche se, nel caso specifico, la sua omissione non abbia in alcun modo inciso sulla trasparenza e sulla par condicio.
Spetta quindi alle imprese il compito di leggere con attenzione i bandi per non incorrere in esclusioni motivate da inadempimenti formali.
I "lembi di chiusura delle buste", sui quali a pena di esclusione dalla gara deve essere apposta la firma dell'impresa offerente, devono intendersi quelli soggetti ad operazioni di chiusura da parte della stessa impresa offerente e non anche a quelli preincollati da fabbricante, che non potrebbero essere manomessi senza che restino tracce evidenti. In conseguenza, non legittima l'esclusione dalla gara l'apposizione della sigillatura controfirmata sull'unico lembo di chiusura del plico non preventivamente chiuso dal fabbricante, in presenza di una busta che sul lembo non controfirmato appare priva di qualsiasi alterazione o abrasione. Tale principio deve essere condiviso non solo quando si tratti di una busta di fattura tradizionale, in cui il lembo aperto della busta va a sovrapporsi sui lembi già chiusi dal fabbricante, ma anche nel caso di una busta "a sacco". Neppure può essere attribuito un particolare significato al dato letterale costituito dalla circostanza che il disciplinare di gara prescriveva la sigillatura dei "lembi di chiusura" al plurale, in quanto ogni chiusura di qualunque busta presenta comunque due lembi e in presenza di un margine di incertezza nell'interpretazione della clausola del bando occorre preferire la lettura che garantisce la più ampia partecipazione alla procedura (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 28 marzo 2003, n. 280; T.A.R. Valle d'Aosta, 20 febbraio 2003, n. 27; T.A.R. Piemonte, sez. II, 23 novembre 2002, n. 1975; Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2002, n. 3269; Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5401). Di recente, Cons.Stato, Sez.V, 19 febbraio 2003 n. 918, ritiene legittimo il sigillo posto solo sul lembo non preincollato ma, in quel caso, il bando non prescriveva quali fossero i lembi da sigillare. Sulla necessita’ che il bando preveda una formalita’ come causa di esclusione, si veda Cons.Stato, Sez.V 25 gennaio 2003 n. 357 nonche’ Id., 30 giugno 2003 n. 3870.

Con l’appello in esame s’impugna la sentenza n. 1 del 7 gennaio 2003, il cui dispositivo è stato depositato in data 14 novembre 2002 con il n. 5, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta ha respinto il ricorso proposto dalla società ricorrente contro gli atti della gara per pubblico incanto al maggior ribasso, indetta dal Comune di Saint Vincent con bando pubblicato fino al 26 novembre 2001 per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione urbanistica.
Il ricorso era rivolto, in particolare, contro il verbale di gara in data 11.12.2001, recante esclusione di quattro imprese già ammesse; la determinazione 17.12.2001 del responsabile del procedimento, recante approvazione dei verbali ed aggiudicazione della gara; il verbale di pubblicazione in data 28.12.2001; il bando di gara nella parte di cui al punto f.2, relativo alle modalità di chiusura della busta contenente l’offerta economica; occorrendo, il verbale di gara in data 27.12.2001 e l’eventuale contratto nelle more stipulato con la ditta controinteressata.
L’appellante ripropone, nell’atto introduttivo del gravame avanzato a seguito della pubblicazione del dispositivo della sentenza, i motivi dedotti in primo grado, volti in sostanza a sostenere l’illegittimità dell’esclusione di quattro imprese dalla gara, dopo che erano in gran parte già note le offerte economiche e senza alcuna motivazione circa il pubblico interesse all’annullamento dei precedenti atti di ammissione; l’illegittimità della clausola di cui al punto f.2 del bando di gara nella parte relativa alle modalità di chiusura della busta contenente l’offerta economica; la violazione dei principi di partecipazione al procedimento. Una volta conosciuta la motivazione della pronuncia impugnata, la società ricorrente ne ha confutato le ragioni con motivi aggiunti.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Saint Vincent che la Tour Ronde s.r.l., aggiudicataria definitiva dell’appalto in questione. Entrambi hanno controdedotto al gravame, concludendo per la sua reiezione perché inammissibile ed infondato; con ogni conseguente determinazione anche in ordine a spese e competenze di giudizio.
Respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata con ordinanza n. 400 del 7 febbraio 2003, la causa è stata trattata all’udienza pubblica del 1 Luglio 2003, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
Occorre premettere in fatto che nel corso delle operazioni relative alla gara d’appalto di cui si tratta, mentre procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche presentate dalle ventitre imprese ammesse e dopo aver preso cognizione di sedici offerte, la commissione di gara ha escluso quattro delle partecipanti, di cui due comprese tra quelle già ammesse, in quanto la busta mancava di firma e di chiusura in ceralacca sui lembi di costruzione, in contrasto con la clausola di cui al punto f.2 del bando di gara.
Tanto premesso, appare infondata la censura con la quale, ipotizzata l'esistenza di un autonomo procedimento di annullamento, in via di autotutela decisoria, del precedente verbale recante l'ammissione dei concorrenti, si lamenta l’omissione di apposito avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241.
Deve, invero, ribadirsi, alla stregua di costante giurisprudenza (cfr. tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001 n. 1909; id., 19 marzo 2001 n. 1642; id., 7 marzo 2001 n. 1344; sez. VI, 28 gennaio 2000 n. 400), il carattere unitario del procedimento per la scelta del contraente privato da parte della pubblica Amministrazione, il quale, sebbene articolato in varie fasi, si conclude soltanto con l'aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato, sez. IV 28 agosto 2001 n. 4904). Pertanto, il riesame di operazioni già svolte - tra l’altro, relative a due sole concorrenti - non è configurabile come un nuovo procedimento che renda necessaria la comunicazione di avvio, inserendosi, invece, nell'unica serie procedimentale in corso.
In ogni caso, la ricorrente ha partecipato all’intera procedura a mezzo di proprio rappresentante.
Esclusa la sussistenza del vizio ora considerato, la questione centrale del giudizio consiste nello stabilire se la citata disposizione del bando di gara, che prescrive l’apposizione di ceralacca e controfirma oltre che sui lembi di chiusura anche su quelli di costruzione della busta recante l'offerta economica, sia logica ed assolva ad una qualche utilità per la stazione appaltante, specialmente in relazione al previsto obbligo di sigillare e controfirmare su tutti i lembi, compresi quelli chiusi dal costruttore, il plico principale contenente anche tale busta.
Al riguardo, non può che condividersi il convincimento espresso dal Tribunale.
Va, in primo luogo, evidenziato che la prescrizione di cui si tratta è inequivoca. La chiara descrizione della modalità da seguire, infatti, è ripetuta con riguardo alla sigillatura ed alla controfirma (l’offerta economica “deve essere chiusa in busta sigillata con ceralacca su tutti i lembi di chiusura, sia quelli di costruzione??? della busta medesima che quello di chiusura e controfirmata altresì su tutti i lembi di chiusura, sia quelli di costruzione della busta medesima che quello di chiusura”). Essa è, inoltre, espressamente sanzionata con esclusione dalla gara a mezzo di disposizione, il cui testo è evidenziato con l’uso del carattere grassetto e sottolineato, ribadita anche nel paragrafo del bando dedicato agli adempimenti necessari “per non essere esclusi dalla gara” (pag. 17, punto 4).
L’onere così imposto, peraltro, non contrasta con alcuna norma di legge o regolamento e, in particolare, con l’art. 75 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, invocato dalla società appellante, che fa solo generico riferimento ad un "piego sigillato" senza ulteriore specificazione.
La norma censurata, ad ogni modo, non è illogica o inutile. Essa, invero, soddisfa legittime esigenze di trasparenza e imparzialità in quanto intesa ad assicurare la custodia e l'integrità delle buste contenenti l’offerta economica, tenendo presenti, da un lato, la circostanza che si tratta di operazioni svolgentisi, per legge, in più sedute distanziate nel tempo e, dall’altro, la notoria possibilità di aprire e chiudere agevolmente i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate.
Nè appare in qualche modo rilevante, nel caso di specie, che la busta in argomento debba essere inserita, insieme alla documentazione richiesta, in un altro plico sigillato e controfirmato su tutti i lembi, non risultando detto adempimento idoneo ad assicurare l'integrità e la salvaguardia delle buste interne dopo che il plico generale sia stato aperto.
Così accertata la legittimità della clausola del bando controversa, il comportamento tenuto dalla stazione appaltante non solo risulta immune dai vizi dedotti in ricorso, ma, anzi, doveroso nell’osservanza della legge speciale della gara.
Per le considerazioni fin qui svolte l’appello si rivela infondato in ogni suo profilo e va, pertanto, respinto.
Spese e competenze del secondo grado di giudizio seguono la soccombenza.