CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza
18 dicembre 2003, n. 8342
Pres. Frascione, Est. Corradino; Officine OLME Srl (Prof.
Avv. Eugenio Picozza e Carlo Dore) c. Servizi Ambientali Srl (Avv.ti Enrico
Romanelli e Luigi Cocchi), Comune di Oristano (Avv. Giovanni M. Lauro), Romano
Ernesto di Ing. Araldo Romano s.n.c. (conferma T.A.R. Sardegna n. 646 del 24.5.2002).
Contratti della p.a. - Scelta del contraente – bando - interpretazione – rapporto tra espressioni formali e principi di ampia partecipazione, adeguatezza e proporzionalita’ - lettura univoca del bandi – conseguenze.
Nelle gare di appalto i principi del favor partecipationis, di adeguatezza, di proporzionalità e di non aggravamento della procedura, hanno natura sussidiaria e vengono in rilievo solo nel caso in cui la lettura del bando non sia univoca e lasci spazio a dubbi e incertezze. In conseguenza: a) se il bando per la scelta dell’affidatario del servizio di nettezza urbana richieda requisiti relativi al servizio di raccolta, spazzamento, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, e’ correttamente ritenuta priva di requisiti l’impresa che si è limitata a svolgere il trasporto in discarica dei rifiuti oppure ha solo fornito cassonetti e dato in noleggio un autocompattatore; b) se il bando chiede di dimostrare capacità tecnica mediante la documentazione dello svolgimento, in Comuni con popolazione stabilmente oltre i 20.000 abitanti, di un servizio analogo a quello oggetto della gara, sono irrilevanti i servizi svolti presso Comuni di tremila e tredicimila abitanti ma che in certi periodi dell’anno, di maggiore affluenza turistica, ospitino una popolazione superiore ai 20.000 abitanti; c) e’ sufficiente la dimostrazione, di aver svolto un servizio analogo presso un Comune di 127.000 abitanti, anche se solo per un quinto dell’ammontare complessivo, se quel servizio era stato ripartito in cinque lotti equivalenti, ciascuno superiore ai 20.000 abitanti.
FATTO
Adiva il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Sardegna la Servizi Ambientali Srl, la quale, avendo partecipato al bando
di gara, attraverso licitazione privata, indetto dal Comune di Oristano per
l’affidamento del servizio di raccolta, spezzamento e trasporto dei rifiuti
solidi urbani, ed essendosi classificata al secondo posto, impugnava l’atto
di aggiudicazione in favore della Officine OLME Srl.
L’adito Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna accoglieva il ricorso
ed annullava i provvedimenti di ammissione alla gara e di aggiudicazione in
favore della società Officine OLME Srl sulla base della considerazione che quest’ultima
non aveva dimostrato lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto in almeno
un Comune superiore ai ventimila abitanti.
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello la Officine OLME s.r.l.,
deducendo l’erroneità della sentenza.
Si è costituita la Servizi Ambientali Srl per resistere all’appello.
Si è costituito il Comune di Oristano.
Con memoria depositata in vista dell'udienza l’appellante ha insistito nelle
proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza dell’1.7.2003 la causa è stata chiamata e trattenuta per
la decisione, come da verbale.
DIRITTO
1. L’appello è infondato. Con il primo motivo
di ricorso l’appellante lamenta la violazione dei principi del favor partecipationis,
di adeguatezza, di proporzionalità e di non aggravamento della procedura, e
l’irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione, eccependo l’errata
interpretazione, da parte del giudice di primo grado, della lettera g) del bando
che richiede come requisito per l’ammissione alla gara un certificato attestante
il servizio prestato in Comune con popolazione di almeno 20.000 abitanti.
Il motivo è infondato.
Nessuna violazione dei principi del favor partecipationis, di adeguatezza, di
proporzionalità e di non aggravamento della procedura, anche di matrice comunitaria,
è dato riscontrare nell’interpretazione del bando di gara operata dal giudice
di primo grado. Tali criteri ermeneutici, infatti, hanno natura sussidiaria,
e vengono in rilievo nel caso in cui la lettura del bando non sia univoca e
lasci spazio a dubbi e incertezze, fattispecie che non si addice al caso in
esame. La lex specialis è, infatti, chiara nel richiedere la prova della capacità
tecnica delle imprese concorrenti, da fornire attraverso la documentazione dello
svolgimento, in Comuni con popolazione stabilmente oltre i 20.000 abitanti,
di un servizio analogo a quello oggetto della gara, poiché la previsione di
cui alla lettera g) del bando mira alla verifica della capacità tecnica dell’impresa
concorrente, e non può, quindi, non essere letta in armonia a quanto previsto
dal capitolato speciale, che individua il servizio da svolgere nella raccolta,
spazzamento, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
La Officine OLME Srl non ha dimostrato il possesso di tale requisito in quanto
presso il Comune di Alghero si è limitata a svolgere il trasporto in discarica
dei rifiuti, e presso il Comune di Porto Torres ha solo fornito cassonetti e
dato in noleggio un autocompattatore. Né, d’altra parte, possono valere a far
ritenere osservate le prescrizioni della lettera g) del bando i servizi svolti
presso i Comuni di Palau e La Maddalena. Tali enti vantano, rispettivamente,
circa tremila e tredicimila abitanti, e non può rilevare la circostanza che
in certi periodi dell’anno, di maggiore affluenza turistica, ospitino una popolazione
superiore ai 20.000 abitanti. Infatti, sia la lettera che la ratio del bando
di gara prescindono, ai fini della valutazione della popolazione dei Comuni
già affidatari di servizi alle imprese concorrenti, dalle presenze temporanee
correlate ai flussi turistici nel periodo estivo.
Né è meritevole di accoglimento il rilievo con cui l’appellante deduce la contraddittorietà
della motivazione della sentenza di primo grado nella parte in cui reputa correttamente
documentato dalla Servizi Ambientali Srl il requisito previsto dalla lettera
g) del bando. L’odierna resistente ha documentato di aver svolto un servizio
analogo a quello della gara oggetto del presente giudizio presso il Comune di
Sassari, con popolazione di 127.000 abitanti, anche se solo per un quinto dell’ammontare
complessivo. Deduce l’appellante da un lato che, anche se un quinto della popolazione
è superiore ai 20.000 abitanti, in realtà la zona assegnata alla resistente
contava un numero di abitanti inferiore, e dall’altro che la Servizi Ambientali
Srl ha usato mezzi di proprietà dell’amministrazione, non dimostrando così provato
il requisito della capacità tecnica. L’ammissione dell’impresa resistente potrebbe
ammettersi solo con l’applicazione dei sopra richiamati principi del favor partecipationis,
adeguatezza, proporzionalità e di non aggravamento della procedura, che sarebbero
stati, invece disconosciuti nella valutazione della posizione dell’appellante.
Anche tale censura risulta infondata. Emerge dagli atti, infatti, anche a seguito
degli incombenti istruttori richiesti da questo Collegio in ordine al possesso,
da parte della Servizi Ambientali Srl, del requisito dell’adeguata capacità
tecnico-organizzativa previsto dalla lettera g) del bando, che il Comune di
Sassari ha verosimilmente suddiviso il servizio in cinque lotti in base al duplice
parametro della superficie e dei cittadini residenti nelle singole zone, tanto
è vero che ha calcolato il valore del servizio affidato all’appellata in un
quinto del proprio impegno finanziario globale. Ne consegue che la Servizi Ambientali
Srl è stata giudicata legittimamente ammessa alla gara, sulla base dello svolgimento
di un quinto del servizio in una città di circa centoventisettemila abitanti,
concretando il requisito previsto dal bando, senza l’utilizzo di alcun canone
interpretativo volto ad agevolarne la partecipazione. Irrilevante, in proposito,
risulta, poi, che l’odierna resistente si sia avvalsa di tre autocompattori
di proprietà del Comune di Sassari, poiché la circostanza che l’appaltatore
non sia proprietario di tutti i mezzi necessari per l’espletamento di un servizio
non incide in alcun modo sulla capacità tecnica dimostrata dallo stesso, né,
tanto meno, sulla stessa configurabilità dell’appalto.
Risulta, inoltre, priva di pregio anche la circostanza, addotta dall’impresa
appellante, dell’iscrizione della stessa all’albo nazionale delle imprese esercenti
servizi di smaltimento dei rifiuti nella categoria per Comuni superiori ai 50.000
abitanti, con provvedimento del 30.9.96. Tale iscrizione, infatti, è avvenuta
in data successiva alla definizione della gara di appalto, e la relativa attestazione
non è stata compresa, né poteva esserlo, fra i documenti allegati alla domanda.
Parimenti infondata è la censura attinente la mancata rilevazione della tardività
dell’impugnazione, da parte della Servizi Ambientali, con motivo aggiunto, in
primo grado, di una clausola del bando dotata di immediata lesività.
Sul punto basta osservare che l’appellante in primo grado non ha impugnato il
bando di gara né con il ricorso originario, né con il motivo aggiunto. Anzi,
ha chiesto l’esclusione della ditta aggiudicatrice proprio in base a quanto
chiaramente previsto dallo stesso bando.
Le considerazioni svolte in precedenza palesano l’infondatezza del motivo di
appello riguardante il rigetto del ricorso incidentale proposto in primo grado
dall’appellante in ordine all’esclusione della Servizi Ambientali Srl per il
mancato possesso del requisito previsto dalla lettera g) del bando di gara.
Il Collegio ha già concluso, infatti, in ordine alla legittima ammissione alla
gara della resistente.
Anche l’altra questione fatta valere con ricorso incidentale in primo grado,
e meramente riproposta in appello, in ordine alla valutazione della congruità
dell’offerta della resistente risulta infondata poiché non si riscontra alcun
difetto di motivazione nell’operato della Commissione.
Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, il ricorso
in appello va rigettato.
2. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.