T.A.R. PUGLIA, BARI , SEZ. II - sentenza
29 settembre 2003, n. 3606
Presidente: Michele Perrelli. Componente: Pietro Morea. Componente
estensore: Maria Abruzzese. Ricorso proposto da: ITALCOGIM VENDITE S.P.A.
– Avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Vincenzo Caputi Jambrenghi contro: NETTIS
IMPIANTI S.P.A. – Avv.ti Luca Nanni e Giacomo Valla.
Accesso al sistema del gas - Obbligo di contrarre - Integrazione condizioni di contratto - Competenza.
A termini dell’articolo 24, D.Lgs 164/2000, le imprese di gas naturale hanno l’obbligo di permettere l’accesso al sistema del gas a coloro che ne facciano richiesta nel rispetto delle condizioni tecniche di accesso e di interconnessione. In deroga a tale principio, le imprese di gas naturale possono rifiutare l’accesso alle altre imprese o ai clienti idonei se esse non dispongono della capacità necessaria, se l’accesso impedirebbe loro di adempiere gli obblighi di servizio pubblico cui sono soggette, e se dall’accesso derivano gravi difficoltà economiche e finanziarie ad imprese del gas naturale operanti nel sistema. Ne deriva che, le ipotesi nelle quali è consentito denegare l’accesso alla rete sono tassative. All’obbligo di contrarre, cui corrisponde il diritto soggettivo di accesso, è accompagnata la regolazione a livello eteronomo delle condizioni di contratto, ivi comprese quelle di natura patrimoniale da parte dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas; ove un accordo specifico manchi o non sia stato raggiunto, deve essere possibile integrare il contenuto contrattuale con quanto disposto dall’Autorità.
REPUBBLICA ITALIANA
N. 3606/2003
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA
PUGLIA N. 119/2003
Sede di Bari - Sezione Seconda Reg. Ric. SENTENZA
sul ricorso n.119 del 2003 proposto da ITALCOGIM
VENDITE S.P.A., con sede in Milano, in persona del suo Amministratore Delegato
e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe
Franco Ferrari e Vincenzo Caputi Jambrenghi, ed elettivamente domiciliata presso
lo studio del secondo in Bari alla via Abate Eustasio n.5,
CONTRO
NETTIS IMPIANTI S.P.A., con sede in Bari, in
persona del suo Amministratore Delegato e legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.Luca Nanni e Giacomo Valla, ed elettivamente
domiciliata presso lo studio del secondo in Bari via Marchese di Montrone n.11,
F A T T O
Con atto notificato e depositato rispettivamente
il 2 e 29 gennaio 2003 la Italcogim Vendite s.p.a. propone il ricorso in epigrafe
in individuato con le conclusioni sopra riportate. Si costituiva la Nettis Impianti con atto di
stile, chiedendo dichiararsi il ricorso irricevibile, inammissibile o, in subordine
infondato. L’istanza cautelare all’udienza del 22 maggio
2003 veniva abbinata al merito. DIRITTO
I. Il ricorso ha ad oggetto l’accertamento del
diritto della società ricorrente ad accedere, ai sensi dell’art.24 d.lgs.n.164/2000,
alla rete locale di distribuzione del gas gestita, in qualità di Concessionaria,
da Nettis Impianti s.p.a., ai fini del vettoriamento del gas da fornirsi, da
parte della medesima ricorrente, al proprio cliente finale Galleria Auchan Bari
Casamassima – La Rinascente s.p.a., in Casamassima (BA), e, dunque, dell’illegittimità/illiceità
del comportamento tenuto da Nettis Impianti, a fronte della reiterate richieste
di accesso alla rete da parte della ricorrente, che ha di fatto impedito la
soddisfazione e determinato la lesione del predetto diritto; pertanto, del diritto
della ricorrente ad essere risarcita dei danni derivanti dal predetto comportamento
della resistente, con conseguente condanna.
II. Va preliminarmente esaminata l’eccezione
di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della società resistente,
sotto il profilo che, pur vertendosi in materia di pubblici servizi, la presente
controversia, in quanto riferita ad un contratto individuale di utenza con soggetti
privati (tra la società concessionaria del servizio di distribuzione e la società
che intende accedere alla rete ai fini del vettoriamento, quest’ultima qualificabile
“utente”), sarebbe esclusa dalla giurisdizione esclusiva del G.A. ed attribuita
alla giurisdizione A.G.O. ai sensi dell’art.7 L.205 del 21 luglio 2000.
II.1) La questione è stata già delibata da questa
Sezione nella Sentenza n.1383/2003 (tra le stesse parti) nel senso che persiste
la adita giurisdizione. II.2) Giova tuttavia precisare che l’accesso
richiesto da Italcogim alla rete gestita da Nettis è finalizzato all’erogazione
del servizio (gas) al cliente finale; ossia è finalizzato alla prestazione di
un servizio. III. Di seguito, la resistente eccepisce l’inammissibilità
del ricorso posto che lo stesso, richiedendo una pronuncia costitutiva, verrebbe
ad incidere sulla posizione di terzi che non sono parti del presente giudizio;
nella specie, “La Rinascente” e Nettis Gas Plus, rispettivamente cliente e fornitore
del contratto di distribuzione del gas nelle more stipulato e vigente fino all’ottobre
2003.
III.1) Va precisato in fatto che, come emerge
dalla memoria Italcogim 8 luglio 2003 (e dalla allegata documentazione) le parti
hanno stipulato in data 25.6.2003 un contratto di vettoriamento con decorrenza
1.7.2003, con durata fino all’1.10.2003, cui ha fatto seguito la relativa esecuzione
con la lettura in contraddittorio del contatore. IV. Passando al merito del ricorso, la posizione
della resistente Nettis può sinteticamente riassumersi come segue: a) la ricorrente
non avrebbe fornito la necessaria garanzia fideiussoria, presupposto per l’accesso,
limitandosi ad inviare copia di una fideiussione nulla in quanto riferita ad
un contratto di vettoriamento mai stipulato; b) in ogni caso, l’accesso sarebbe
stato impedito dal mancato accordo delle parti sulle condizioni di contratto
e, dunque, sulla mancata previa stipulazione di un contratto.
IV.1) In ordine alla prima questione (fideiussione),
la ricorrente ha dedotto di aver inviato alla Nettis l’originale della fideiussione,
come garanzia dell’esatto adempimento del contratto di vettoriamento per l’accesso
alla rete, con lettera raccomandata del 26 settembre 2002, spedita il 27 settembre
(doc.14 della produzione Nettis in data 26 giugno 2003), pervenuta in data 1
ottobre 2002. IV.2) Acclarato che la Nettis disponeva della
fideiussione, deve esaminarsi l’ulteriore questione se la stessa fosse idonea
a garantire la Nettis. V. La ragione per la quale Nettis sostiene non
indebito il suo rifiuto di far accedere alla rete Italcogim è, in maniera più
sostanziale, ancorata alla circostanza che tra le parte non sarebbero state
pattuite tutte le condizioni contrattuali; in particolare non sarebbe stato
raggiunto l’accordo su clausole rilevanti, quali la determinazione dei termini
per i pagamenti delle fatture, e l’entità degli interessi di mora in caso di
ritardo nei pagamenti da parte del venditore.
V.1) Osserva il Collegio che, a termini dell’art.24
del D.L.s. 164/2000, le imprese di gas naturale hanno l’obbligo di permettere
l’accesso al sistema a coloro che ne facciano richiesta nel rispetto delle condizioni
tecniche di accesso e di interconnessione di cui al citato decreto. V.2) Orbene, le prestazioni richieste nella
specie a carico delle parti (rispettivamente Nettis e Italcogim) rispondono
sicuramente al principio di sinallagmaticità; infatti, a fronte della possibilità
di utilizzare il sistema gestito dalla concessionaria, esiste, a carico dell’utilizzatore,
l’obbligo del pagamento di corrispettivi quantificati sostanzialmente in un
prezzo regolato sui costi d’impianto e di manutenzione; le due posizioni sono
regolate da un accordo il cui punto qualificante è il prezzo di accesso e cioè
il prezzo che il fornitore del servizio deve corrispondere al gestore della
rete per l’utilizzazione della rete medesima. V.3) Orbene, la Nettis ha, per buona parte della
sua difesa, contestato che il contenuto del contratto quanto agli specifici
punti di frizione sopra indicati (termini e interessi di mora), potesse essere
integrato da determinazioni eteronome, che, secondo l’assunto difensivo, non
sarebbero nella specie sussistenti. VI. La riconduzione della fattispecie in esame
al paradigma civilistico previsto dall’art.2597 C.C. (obbligo legale di contrarre),
ne fa conseguire altresì gli effetti giuridici. VII. La ricorrente deduce di aver subito danni
di natura patrimoniale consistenti, per un verso, negli importi che ha dovuto
corrispondere al (mancato) cliente “La Rinascente” che, per effetto dell’obbligato
rinnovo contrattuale con Nettis (cfr. narrativa in fatto), ha di fatto sborsato
somme maggiori di quelle che avrebbe corrisposto a Italcogim in caso di positiva
esecuzione del contratto, alla stregua delle tariffe rispettivamente praticate;
per altro verso, nel mancato utile contrattuale per la stessa Italcogim. VIII. La complessità e la novità delle questioni
trattate inducono la compensazione integrale delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia - Sezione II, pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe lo accoglie
nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto ordina a Nettis Impianti di
offrire a Italcogim Vendite s.p.a., nel termine di sessanta giorni dalla notifica
della presente sentenza, il pagamento di una somma parametrata ai criteri come
indicati in parte motiva al punto VII. Compensa integralmente le spese del presente
giudizio.
ha pronunciato la seguente
per l’accertamento del diritto della società ricorrente ad accedere, ai sensi
dell’art.24, d.lgs.n.164/2000, alla rete locale di distribuzione del gas gestita,
in qualità di Concessionaria, da Nettis Impianti S.P.A., ai fini del vettoriamento
del gas fornito dalla medesima ricorrente al proprio cliente finale Galleria
Auchan Bari Casamassima – La Rinascente s.p.a., in Casamassima (BA), via Noicattaro
n.2;
dell’illegittimità e dell’illiceità del comportamento tenuto da Nettis Impianti
s.p.a., a fronte delle reiterate richieste di accesso alla rete locale di distribuzione
da parte della società ricorrente, l’ultima in forma di diffida giudizialmente
notificata in data 17.10.2002; comportamento che ha impedito la soddisfazione
e determinato la lesione del predetto diritto della società ricorrente; il diritto
di Italcogim Vendite s.p.a. ad essere risarcita dei danni derivanti dal succitato
comportamento della società resistente, da quantificarsi in corso di giudizio;
e per la condanna di Nettis Impianti s.p.a. al pagamento della relative somme,
oltre ad interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto sino al saldo
effettivo.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Nettis Impianti s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla udienza del 17 luglio 2003,
il I Ref. Maria Abbruzzese;
Uditi gli avv.S.Ferla, su delega degli avv.G.Franco Ferrari e V.Caputi Jambrenghi,
G.Valla e L.Nanni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Deduce in fatto: di operare quale esercente l’attività di distribuzione e commercializzazione
del gas dal 1957; di aver provveduto, in ottemperanza al disposto di cui all’art.21
del d.lgs.164/2000, con decorrenza dal 1° gennaio 2001, alla separazione societaria
dell’attività di distribuzione da quella di vendita del gas; che, per l’effetto,
era stata costituita Italcogim Vendite s.p.a., che si occupa dell’attività di
vendita del gas naturale sul territorio nazionale; che detta Italcogim Vendite
s.p.a. ha la qualifica di cliente idoneo grossista ai sensi dell’art.22 del
d.lgs.164/2000 e di stipulare, in tale veste, contratti di fornitura di gas
in favore di clienti idonei finali, essendo a ciò appositamente autorizzata
dal Ministero delle attività produttive a norma dell’art.17 d.ls. n.164/2000;
che in data 7.6.2002 il cliente finale Galleria Auchan Bari Casamassima – La
Rinascente s.p.a. disdettava il contratto di fornitura prima in essere con la
concessionaria della rete di distribuzione locale Nettis Impianti s.p.a., facendo
presente altresì che, a partire dall’1.10.2002, si sarebbe approvvigionata sul
mercato libero da Italcogim Vendite; che pertanto tra Italcogim Vendite ed il
predetto cliente finale è in vigore, con decorrenza 1.10.2002, regolare contratto
per la fornitura del gas presso il punto di riconsegna sito in Casamassima (BA),
Via per Noicattaro n.2 c.s.; che in data 27.6.2002 la ricorrente richiedeva
a Nettis Impianti, concessionaria del servizio locale di distribuzione, l’accesso
alla rete per il trasporto del gas fino al suddetto punto di riconsegna; che
con successiva corrispondenza le parti si scambiavano i dati necessari ai fini
della conclusione del contratto di vettoriamento; che in particolare Italcogim
vendite provvedeva a fornire, oltre a tutte le informazioni tecniche richieste,
apposite dichiarazioni del venditore e del cliente finale attestanti la loro
qualifica di clienti idonei; che intanto, in data 8.6.2002, Nettis Impianti
aveva fornito alla ricorrente la bozza del contratto di vettoriamento; che con
nota 20.9.2002 Italcogim Vendite, dichiarandosi comunque disponibile alla formale
sottoscrizione del contratto e previa verifica e/o modifica di alcune clausola
non ritenute in linea con la normativa vigente, faceva istanza alla concessionaria
affinché, nelle more della formale sottoscrizione, consentisse ugualmente l’accesso
alla rete in tempo utile per permettere l’esecuzione del contratto di fornitura
con il cliente finale a partire dall’1.10.2002; che nella stessa nota la ricorrente
precisava che “fino al raggiungimento di un completo accordo sulle clausole
indicate in premessa ed alla conseguente sottoscrizione del contratto, il rapporto
sarà regolato dalle Disposizioni del titolo VI della deliberazione AEEG n.237/2000,
come integrata dalla deliberazione AEEG n.122/202”; che con lettera in data
23.9.2002, Nettis Impianti, a riscontro, chiariva alcune delle clausole controverse
e chiedeva, ai fini del rispetto dei tempi assegnati, la trasmissione urgente
di ulteriore documentazione, nonché del contratto debitamente firmato; che nella
stessa lettera, Nettis Impianti dava atto che, in ogni caso, la mancanza della
sottoscrizione del contratto, “non impedisce il permesso di accesso alla rete
così come chiarito dall’Autorità, con propria nota di chiarimenti in materia
di accesso ed erogazione del servizio di distribuzione gas” e precisava inoltre
“Resta fermo il ns. diritto di rifiutare l’accesso nel caso in cui non ci pervenga
la documentazione dimostrante il possesso dei requisiti di cliente idoneo e
la garanzia finanziaria entro la data di inizio del servizio di vettoriamento”;
che in data 26-27.9.2002 Italcogim inviava alla Concessionaria tutti i documenti
richiesti, ivi compresa la garanzia fideiussoria, quest’ultima, in particolare,
trasmessa in originale in plico raccomandato del 26.9.2002; che, quanto alla
sottoscrizione del contratto, con nota del 27.9.2001, la società ricorrente
confermava la necessità di modificare o comunque di approfondire la bozza contrattale,
nella parte in cui prevedeva l’applicazione del Regolamento comunale per la
fornitura del gas in materia di termini di pagamento e di interessi di mora;
ribadiva comunque la volontà di sottoscrivere il contratto nei tempi più stretti
possibili e precisava ancora che, nelle more, il rapporto doveva ugualmente
essere instaurato e reso esecutivo sulla base della disciplina stabilita dall’Autorità
per l’Energia Elettrica e per il Gas (AEEG); che nella stessa nota del 27.9.2002
ai fini della certa operatività del rapporto di vettoriamento, Italcogim Vendite
dava il proprio assenso sulla data dell’1.10.2002, già proposta da Nettis Impianti,
per la lettura in contraddittorio del contatore, a cui poteva avere accesso
la sola impresa di distribuzione; che nel giorno e all’ora concordati non si
presentava sul luogo alcun incaricato di Nettis Impianti per la lettura in contraddittorio
del contatore; che precedentemente, in data 30.9.2002 la stessa Nettis Impianti
aveva indirizzato una lettera al cliente finale (Galleria Auchan – La Rinascente)
con la quale rappresentava a quest’ultimo che, ove non avesse ritirato la propria
precedente disdetta, si sarebbe trovato a dover subire la sospensione della
fornitura, “in considerazione della mancata definizione degli accordi tesi a
regolamentare il rapporto di trasporto del gas con la Italcogim Vendite s.p.a.”;
che in data 11.10.2002 il cliente finale trasmetteva la predetta lettera, per
conoscenza, a Italcogim Vendite; che, difformemente rispetto alla posizione
assunta con la precedente lettera del 23.9.2002, Nettis Impianti con il rifiuto
di fatto di acconsentire alla lettura del contatore in contraddittorio con il
venditore, ha impedito a Italcogim Vendite di avere accesso alla propria rete
di distribuzione in mancanza di previa formale stipulazione contrattuale; che
in ogni caso Nettis Impianti ha omesso di provvedere formalmente in merito alle
istanze con le quali, da ultimo in data 2.9.2002 Italcogim Vendite le richiedeva
di consentire l’accesso alla rete nelle more della predetta stipulazione contrattuale;
che per conseguenza la ricorrente aveva diffidato Nettis impianti “a consentire
immediatamente…l’accesso alla rete di distribuzione” e “ a porre in essere tutti
gli adempimenti a tal fine necessari, ed in particolare a permettere la lettura
del contatore in contraddittorio”, avvertendola che, in caso di infruttuoso
decorso del termine di 30 giorni dalla notifica dell’atto, avrebbe attivato
i rimedi giurisdizionali di legge; che Nettis Impianti in data 11.11.2002 inviava
alla ricorrente una lettera nella quale, pur continuando a manifestare generica
“disponibilità a consentire a chiunque ne abbia i requisiti” l’accesso alla
propria rete metanifera, rappresentava di non aver ricevuto l’originale della
garanzia fideiussoria bensì solo una sua copia.
Da qui il ricorso che deduce:
1) in ordine all’accertamento del diritto della società ricorrente all’accesso
alla rete di distribuzione gestita da Nettis Impianti s.p.a, e dell’illegittimità/illiceità
del comportamento tenuto da quest’ultima, in violazione dell’art.24, d.lgs.
n.164/2000, e del titolo VI della deliberazione AEEG n.7/2000 come introdotto
dalla deliberazione AEEG n.122/2002: l’art.24 d.lgs. n.164/2000 prevede per
le imprese distributrici l’obbligo di permettere l’accesso alla rete a qualsiasi
cliente idoneo che ne faccia richiesta, stabilendo tassativamente le ipotesi,
non ricorrenti nella specie, in cui è legittimo il rifiuto; il comma 5 dello
stesso art.24 demanda all’AEEG la definizione delle condizioni di accesso e
di erogazione concernenti le reti di distribuzione e, nelle more dell’emanazione
della suddetta disciplina, la stessa AEEG, con deliberazione n.122/2002, integrando
la propria precedente deliberazione n.237/2000, ha introdotto una disciplina
transitoria in punto di “conferimento delle capacità e di erogazione del servizio
di distribuzione”; tale deliberazione ha definito in modo sufficientemente compiuto,
sia pure in via transitoria, le regole applicabili all’erogazione del servizio
di distribuzione (stabilendo regole tariffarie, penali, garanzie, obblighi informativi
degli utenti, ecc.); l’emanazione di detta disciplina è espressamente motivata,
nelle premesse delle deliberazione n.122/2002, con l’esigenza di evitare che
“il mancato accordo sul contenuto delle clausole del contratto che regola l’erogazione
del servizio (contratto di vettoriamento) possa comportare la sospensione o
l’interruzione nell’erogazione del servizio medesimo, in sostanziale violazione
dei principi di restrittività dei casi di diniego all’accesso, di cui all’art.24,
commi 1 e 2; pertanto, l’accesso alla rete di distribuzione non può essere subordinato,
come preteso da Nettis impianti, alla sottoscrizione di una specifico documento
contrattuale ed in particolare al raggiungimento di un accordo su tutte le relative
clausole, posto che il rapporto tra distributori ed utenti/clienti non è assimilabile
ad una qualsiasi relazione interprivata ma si configura piuttosto come relazione
tra un concessionario di servizio pubblico titolare del potere/dovere di gestire
l’attività di distribuzione e di assicurarne la fruizione all’utenza e gli utenti
di tale servizi, dotati di un diritto ex lege a tale fruizione; nella fattispecie
Italcogim ha fornito a Nettis tutti i dati e requisiti a cui il titolo VI della
deliberazione n.237/2000 subordina la soddisfazione del diritto di accesso alla
rete da parte dell’utente e in particolare l’originale della fideiussione rilasciata
dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna a favore della stessa Nettis; ne discende
che Nettis non ha adempiuto all’obbligo giuridico di consentire ad Italcogim
l’accesso alla propria rete;
2) in ordine alla sussistenza ed alla quantificazione dei danni per la società
ricorrente: il comportamento tenuto dalla resistente ha leso il rapporto contrattuale
tra Italcogim e La Rinascente provocando un danno ingiusto alla società ricorrente;
pertanto, la Rinascente ha chiesto alla ricorrente la disponibilità a rimborsare
per intero il mancato risparmio che La Rinascente sarebbe stata costretta a
sopportare per la ritardata esecuzione del nuovo contratto, recante condizioni
economicamente più favorevoli per il cliente finale rispetto a quelle praticate
da Nettis; inoltre l’impossibilità di dare esecuzione al contratto stipulato
con La Rinascente, imputabile a Nettis, sta arrecando alla ricorrente ulteriori
danni, consistenti nel mancato realizzo dell’utile contrattuale; concludeva
per l’accoglimento del ricorso.
Con separata istanza, la ricorrente formulava istanza cautelare.
Con successiva memoria (in data 6 maggio 2003) la resistente spiegava compiutamente
la propria posizione difensiva, eccependo:
1) il difetto di giurisdizione del TAR: nonostante la intercorsa pronuncia del
medesimo TAR (n.1383 del 28 marzo 2003), nella quale era stata riconosciuta
la giurisdizione del G.A., la questione in esame doveva ricondursi a controversia
fra gestore del servizio pubblico (di distribuzione del gas) ed utente, come
tale sottratta alla giurisdizione esclusiva del TAR; in particolare per utente
intendersi non solo il privato consumatore, utilizzatore finale del gas naturale,
bensì chiunque acceda alla rete di altra impresa;
2) l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso,
stante la lesione della posizione della società terza La Rinascente, che ha
attualmente in essere un contratto di fornitura, nel quale la ricorrente pretende
di subentrare, con la società Nettis Gas Plus (società terza): il tribunale
non potrebbe emanare l’ordine di consentire ad Italcogim Vendite l’accesso alla
rete di distribuzione di Nettis Impianti al fine di consentire la fornitura
al cliente finale La Rinascente, giacché lo stesso produrrebbe l’effetto di
imporre ad un soggetto estraneo al ricorso, vale a dire La Rinascente, il rapporto
contrattuale di fornitura con Italcogim Vendite; La Rinascente ha manifestato
la propria volontà di continuare ad acquistare il gas da Nettis (ora Nettis
Gas Plus), così vanificando la precedente manifestazione della volontà di recedere
dal precedente contratto; solo con nuovo recesso la Rinascente potrà sciogliersi
dal contratto (vincolante);
3) Inammissibilità e improcedibilità per lesione della
posizione della società terza Nettis Gas Plus, titolare del contratto avente
ad oggetto la fornitura del gas naturale a La Rinascente: la società Nettis
Gas Plus, titolare del rapporto di fornitura con la Rinascente, è divenuta titolare
del rapporto di fornitura con La Rinascente; la richiesta di accesso è dunque
inammissibile perché lesiva del diritto del terzo Nettis Gas Plus, società estranea
al presente giudizio;
5) infondatezza del ricorso: Nettis non ha inteso ostacolare
l’accesso di Italcogim, che non è stato consentito in considerazione della contestazioni
mosse dalla stessa Italcogim rispetto ad alcune clausole della bozza contrattuale
inviata da Nettis; è infondata la pretesa di Italcogim di accedere alla rete
senza la previa sottoscrizione di un contratto regolante tutti gli aspetti del
contratto; in ogni caso Italcogim non aveva fornito a Nettis la garanzia finanziaria
prevista nella bozza di contratto e nella delibera dell’Autorità n.122/2002,
inviata solo in fotocopia e non già in originale; in ogni caso la fideiussione
inviata era nulla, giacchè faceva riferimento ad un contratto in realtà non
(ancora) stipulato; per tali ragioni Nettis non si presentava alla lettura del
contatore in contraddittorio, ritenendo non raggiunto l’accordo con Italcogim;
6) ulteriore infondatezza del ricorso: per l’accesso è necessario che sia stipulato
un contratto tra distributore e impresa che chiede l’accesso, come confermato
dalle stesse delibere dell’Autorità sul punto; è inoltre necessario che al distributore
venga fornita idonea garanzia dall’impresa che richiede l’accesso; nel caso
di specie, è pacifico che nessun contratto è stato stipulato tra Nettis ed Italcogim
che non hanno raggiunto l’accordo su tutti gli aspetti regolanti il rapporto;
inoltre Italcogim non ha inviato idonea garanzia finanziaria alla ricorrente;
nel caso di specie, non si tratta pertanto di rifiuto di accesso, bensì di carenza
di presupposti per l’accesso; concludeva pertanto per il rigetto del ricorso
e dell’istanza cautelare formulata.
Le parti depositavano memorie e documentazione.
All’esito della udienza del 17 luglio 2003, rinunciata l’istanza cautelare e
dopo ampia discussione, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio
Si affermava in quella sede: “La lettera e) dell’art.33 del citato d.lgs. n.80/98
include nell’ambito di cognizione (esclusiva) del Giudice amministrativo anche
le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche
di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblico servizio, … con esclusione
dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati…”. Orbene, la questione
è se rientri nell’ambito di operatività della norma, nel senso della sua attribuzione
alla giurisdizione del giudice amministrativo, la controversia tra il concessionario-gestore
(Nettis) e l’aspirante fornitore (Italcogim), o, se, al contrario, questa ne
sia esclusa dovendosi qualificare come vertente in tema di “rapporto individuale
d’utenza”. Ritiene il Collegio che la prima opzione sia preferibile, posto che,
pacificamente riconducibile nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva
una controversia di natura privatistica (quella che coinvolge il concessionario
e l’aspirante venditore che assume di aver diritto di accesso al sistema), questa
non possa comunque qualificarsi come relativa ad un rapporto individuale di
utenza, per la ragione che si tratta ancora di regolare (mediante norme non
prettamente privatistiche, come dimostrato dallo stesso cospicuo intervento
dell’AEEG) un segmento di attività rivolta ad erogare un pubblico servizio e,
quindi, ancor prima di porre in essere un “rapporto individuale di utenza” che
sorgerà, eventualmente, tra l’aspirante venditore e il cliente finale, appunto.
La pretesa della ricorrente è dunque non a stipulare un accordo inteso a regolare
un’utenza finale (quella, in ipotesi, cui sarebbe riconducibile il contratto
tra la stessa Italcogim e “La Rinascente”), bensì ad inserirsi attivamente,
quale venditrice, nel processo volto a fornire un servizio pubblico agli utenti
finali, nel rispetto delle condizioni di legge che glielo consentono e che,
per tale ragione, fonderebbero l’obbligo della Nettis di consentire l’accesso.
Il servizio pubblico di erogazione del gas è, ancor più oggi con l’estrinsecazione
del principio di separazione tra proprietà delle reti e gestione del servizio,
pertanto qualificabile come scindibile in più fasi o segmenti di attività, su
ciascuna delle quali, e fino all’ultima fase costituita dalla fornitura del
gas al cliente finale-consumatore, è esercitabile la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo”.
Il Collegio non ha ragioni per discostarsi dal predetto orientamento.
L’erogazione del servizio, al pari della gestione, è con evidenza parte essenziale
del servizio pubblico (cfr.art.113, c.3, D.Lgs.18 agosto 2000, n.267 come modificato
dall’art.35 L.448/2001: “Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali
l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione
dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 (servizi di rilevanza industriale)
può essere separata da quella di erogazione degli stessi. E’, in ogni caso,
garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione
dei relativi servizi”).
La circostanza che il richiesto accesso sia funzionale all’erogazione e non
al consumo finale è allora rilevante al fine di individuare il discrimine della
giurisdizione, così come sopra chiarito.
La sopraevidenziata circostanza consente di ritenere agevolmente superate entrambe
le eccezioni di inammissibilità del ricorso che, allo stato, è limitato all’accertamento
del diritto di Italcogim (e della sua eventuale lesione da parte di Nettis)
di accedere alla rete per il periodo 1.10.2002 – 1.7.2003, con le consequenziali
ragioni risarcitorie; in sostanza di tratta allo stato di mero giudizio di accertamento
(non già costitutivo) che nessun rilievo ha su posizioni giuridiche di soggetti
diversi.
Sta di fatto che in data 15 ottobre 2002 la Nettis riscontrava una nota successiva
(del 27 settembre 2002) segnalando che “ad onta di quanto si legge nella Vs.
sopra citata, ci è stata trasmessa mera copia fotostatica e non già l’originale
della polizza fideiussoria n.02/202143 che comunque consideriamo nulla ed inefficace
atteso che non risulta essere stato stipulato il contratto ad essa sottostante”.
Con successiva raccomandata 11.11.2002 (doc., n.22 della produzione sopra citata),
la Nettis ribadiva che la fideiussione era stata inviata solo in copia.
La suindicata circostanza (invio in copia) è stata però smentita dalla stessa
Nettis nella memoria 6 maggio 2003, ove, alle pagine 8 e 9, precisa: “Con lettera
del 26 settembre 2002 (doc.14) Italcogim Vendite dichiarava di trasmettere a
Nettis Impianti l’originale della garanzia finanziaria richiesta, in forma di
fideiussione, ma in realtà trasmetteva una fotocopia….al 1° ottobre 2002, data
prevista di accesso Italcogim vendite alla rete di distribuzione di Nettis Impianti,
la situazione era la seguente: a) Italcogim Vendite non aveva trasmesso a Nettis
Impianti l’originale della fideiussione legittimamente richiesta da Nettis impianti
(la circostanza è pacifica) a garanzia del pagamento dei corrispettivi dovuti
da Italcogim Vendite a Nettis Impianti per il vettoriamento del gas (l’originale
è stato trasmesso solo con la citata lettera di Italcogim Vendite che porta
la data del 27 settembre 2002, ma che è stata spedita da Milano per posta semplice
il 30 settembre 2002 ed è pervenuta a Nettis Impianti il 4 ottobre 2002)…”.
La ultima nota richiamata (da Italcogim Nettis a Nettis del 27.9.2002, rif.DCR/GALAl
2172; doc.16 della produzione Nettis del 26 giugno 2003), tuttavia è una lettera
con la quale Italcogim ribadisce di aver inviato tutta la documentazione richiesta;
in particolare ribadisce che “in data 25/9/2002 è stata mandata copia della
fideiussione da voi richiesta”; nessun cenno all’invio dell’originale della
fideiussione risulta dalla lettera stessa (spedita per posta semplice).
Con successiva memoria (del 21 maggio 2002) Nettis corregge il tiro e deduce
che “non è vero che – pur dopo la data del previsto accesso – Italcogim Vednite
ha fatto prevenire a Nettis Impianti l’originale della fideiussione a garanzia
dei pagamenti dovuti: è vero invece che l’originale di quella fideiussione non
è mai stato trasmesso da Italcogim Vendite a Nettis Impianti, che pertanto ad
oggi non ne dispone. Dunque non solo (come già riferito nella precedente memoria)
Italcogim Vendite non ha fatto pervenire a Nettis Impianti l’originale della
fideiussione prima di accedere: quell’originale, Italcogim Vendite non lo ha
mai fatto pervenire a Nettis Impianti” (cfr. memoria citata, pag.1).
Ora un fatto è certo: che alla data del 26 settembre 2002 Italcogim si era fatta
rilasciare dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna una fideiussione (di cui
si esaminerà in seguito la rilevanza e validità) con riferimento al contratto
di vettoriamento con Nettis Impianti.
Sembra del tutto normale che, appena ottenuta la fideiussione, la Italcogim
l’abbia inviata a Nettis (il che ha fatto con la lettera raccomandata del 26
settembre, spedita il 27 e pervenuta l’1/10, come da timbro posta in arrivo
Nettis sul retro della corrispondenza citata); da parte sua Nettis, cui, come
sopra detto, con la lettera raccomandata del 27 settembre era stata assicurato
l’invio dell’originale della fideiussione, una volta arrivato il plico (l’1/10),
non contesta affatto a Italcogim l’invio di una mera copia, deduzione che svolge
solo (tardivamente) con la nota di riscontro (in data 15 ottobre 2002) alla
lettera Italcogim (per posta ordinaria) del 27 settembre pervenuta il 4 ottobre;
la tardiva contestazione, unitamente all’ammissione (sia pure ritrattata) del
“tardivo” invio dell’originale (che, secondo la memoria del 6 maggio, sarebbe
stato inoltrato con la irrilevante (sul punto) lettera del 27 settembre 2002),
induce il Collegio a ritenere che l’originale della fideiussione è stato effettivamente
inviato da Italcogim a Nettis proprio con la raccomandata del 27 settembre 2002,
così come nella stessa espressamente dichiarato.
Lo stesso utilizzo della forma di spedizione raccomandata da parte di Italcogim
(ovviamente ingiustificato per l’inoltro di una mera copia) conferma il fatto
che effettivamente Italcogim inviò a Nettis l’originale e non già la copia della
fideiussione.
Peraltro la tardiva contestazione, osserva ancora il Collegio, è stata probabilmente
indotta da quanto la stessa Italcogim ha dichiarato con la lettera del 27 settembre
(di aver inviato, cioè, copia della fideiussione), mentre nessun rilievo era
stato fino a quel momento, sul punto, fatto da Nettis; mentre il riferimento
alla “copia della fideiussione” è da intendersi, da parte della scrivente per
conto della Italcogim, del tutto generico e giustificato dalla diversità dei
soggetti che hanno inviato rispettivamente le note 27 settembre (con la fideiussione
in originale) e 27 settembre (di contestazione), l’uno nella persona del Direttore
dell’area Manager (dott.Luca Guarneri), l’altro di una diversa funzionaria (dott.Monica
Jacono).
Le contestazioni della Nettis muovono dalla circostanza che la predetta fideiussione
fa riferimento ad un “contratto di vettoriamento” che non sarebbe mai stato
stipulato inter partes.
Orbene, la natura accessoria della garanzia fideiussoria impone l’obbligato
richiamo al contratto (o, comunque, all’obbligazione) cui accede; ne consegue
che non può sostenersi per ciò solo la nullità della garanzia fornita prima
della conclusione dell’contratto cui accede, giacché, come è pure nel caso di
specie, il rilascio della garanzia precede normalmente, ed anzi ne è talvolta
requisito imprescindibile, la stipula dell’accordo che è ad essa condizionato.
D’altra parte, a prescindere da quanto più sotto si dirà a proposito delle concorrenti
obbligazioni ed alla loro regolamentazione, che tra Nettis ed Italcogim dovesse
essere stipulato un contratto, ovvero concluso un accordo sinallagmatico co
su prestazione e controprestazione, non è seriamente discutibile, salva la concreta
regolamentazione delle singole clausole e pattuizioni contrattuali.
L’eccezione è dunque palesemente infondata.
In deroga a quanto previsto al comma 1, le imprese di gas naturale possono rifiutare
l’accesso al sistema del gas alle altre imprese o ai clienti idonei che ne facciano
richiesta solo nel caso in cui esse non dispongano della capacità necessaria,
o nel caso in cui l’accesso al sistema impedirebbe loro di adempiere gli obblighi
di servizio pubblico cui sono soggette, ovvero nel caso in cui dall’accesso
derivino gravi difficoltà economiche e finanziarie ad imprese del gas naturale
operanti nel sistema, in relazione a contratti di tipo “take or pay” sottoscritti
prima dell’entrata in vigore della direttiva 98/30/CE.
Il secondo comma dell’art.24 sopra testualmente riportato è quindi univoco nello
stabilire la tassatività delle ipotesi nelle quali è consentito denegare l’accesso
alla rete, nella specie pacificamente non ricorrenti.
La questione è se possano individuarsi altre ipotesi, non previste espressamente
dalla disposizione citata, ma implicite ed insite al sistema, in cui sarebbe
consentito il diniego all’accesso (come sostiene la Nettis) ovvero se debba
confermarsi la tassatività delle ipotesi (come sostiene la Italcogim); in questo
secondo caso, dovrebbe potersi ipotizzare l’esplicazione del pieno diritto di
accesso a prescindere dalla compiuta regolamentazione di tutte le clausole regolanti
l’accesso (da qualificare di natura contrattuale) e senza alcuna necessità di
ipotizzare la necessaria previa stipula di un contratto scritto.
Orbene, il comma 5 del citato art.24 sancisce che “l’Autorità per l’energia
elettrica e il gas, con delibera da emanare entro sei mesi dalla data di entrata
in vigore del presente decreto, fissa i criteri atti a garantire a tutti gli
utenti della rete la libertà di accesso a parità di condizioni, la massima imparzialità
e la neutralità del trasporto e del dispacciamento e dell’utilizzo dei terminali
di GNL in condizioni di normale esercizio e gli obblighi dei soggetti che svolgono
le attività di trasporto e dispacciamento del gas e che detengono terminali
di GNL. Entro tre mesi dalla pubblicazione della citata delibera i soggetti
di cui al comma 1 adottano il proprio codice di rete, che è trasmesso all’Autorità
per l’energia elettrica e il gas che ne verifica la conformità ai suddetti criteri,.
Trascorsi tre mesi dalla trasmissione senza comunicazioni da parte dell’Autorità
per l’energia elettrica e il gas, il codice di rete si intende conforme”.
Ne discende che all’obbligo di contrarre, cui corrisponde il diritto soggettivo
di accesso, è accompagnata la regolazione a livello eteronomo delle condizioni
di contratto, ivi comprese quelle di natura patrimoniale, da parte del regolatore
AEEG.
Con la conseguenza che, ove non sia stato raggiunto o manchi un accordo specifico
su determinate clausole contrattuali, deve essere possibile integrare il contenuto
contrattuale con quanto disposto sul punto dall’AEEG.
In realtà, la sua posizione è risultata nei fatti anzitutto smentita dalla stessa
AEEG che, con la nota del 25 giugno 2003 (in produzione Nettis, sub 25), ha
chiarito che nel titolo VI della deliberazione dell’Autorità n.122/2002, allo
scopo di evitare che il protrarsi nel tempo del disaccordo tra le parti su singole
clausole del contratto di distribuzione possa comportare la sospensione o l’interruzione
dell’erogazione del servizio, ha previsto una regolamentazione, provvisoria
ma sufficientemente dettagliata, in materia di penali e garanzie, modalità di
conferimento delle capacità di trasporto su reti locali, la disciplina tariffaria,
gli obblighi informativi a carico dell’utente; tali norme costituiscono “un
quadro, seppur essenziale, di regole certe relative a tale attività, nelle more
dell’emanazione della disciplina prevista dall’articolo 24, comma 5, del decreto
legislativo n.164/2000, sulla quale, come è noto, si è da poco conclusa la consultazione
con le parti interessate.
Le regole attuali sono sufficienti perché il distributore locale possa consentire
l’accesso alla rete del soggetto richiedente in possesso dei necessari requisiti,
indipendentemente dalla stipulazione di un contratto scritto, come già precisato
nei Chiarimenti …o comunque in mancanza di un accordo su aspetti del rapporto
contrattale che non siano essenziali. In ogni caso, con riguardo ad aspetti
non definiti dal Titolo I della predetta deliberazione, è necessario fare riferimento,
per quanto possibile, ad altri atti dell’Autorità, alle disposizioni legislative
di settore, nonché alle norme del codice civile in materia di obbligazioni e
contratti”.
Orbene, il suddetto orientamento dell’AEEG è in tutto conforme a quanto ricavabile
dalla disciplina codicistica in materia di obblighi legali di contrarre, che
prevede cospicui interventi di regolazione in senso integrativo o, se del caso,
suppletivo, rispetto alle clausole predisposte dai singoli contraenti.
Resta confermata, nel caso di specie, l’esistenza di un obbligo legale di contrarre
a carico della Nettis Impianti ed in favore della ricorrente Italcogim, non
ricorrendo alcuna delle ipotesi derogative od escludenti, per legge, detto obbligo.
In particolare, “l’obbligo di contrattare previsto dall’art.2597 C.C. per colui
che esercita un’impresa in condizione di monopolio, comportando un limite all’autonomia
negoziale del privato ed una deroga al principio generale della libertà contrattuale,
costituisce il naturale correttivo che assicura all’utente o al consumatore
la possibilità del servizio. E , in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre,
l’autorità giudiziaria può sostituirsi alla parte inadempiente e costituire
fra le due parti il rapporto giuridico, mediante sentenza che produce gli effetti
stessi del contratto non concluso” (Cass.civ., sez.III, 6 dicembre 1998, n.3914).
La tutela tipica è pertanto quella specifica. Nel caso di specie, essendo nelle
more il rapporto instaurato e la fornitura attivata, non residua spazio per
la tutela tipica.
La particolare situazione verificatasi tuttavia non esaurisce le possibili conseguenze
indotte dalla violazione dell’obbligo di contrarre accertato a carico della
Nettis, ed in particolare, non elimina quelle che si sono prodotte prima che
l’esecuzione volontaria sia stata materialmente posta in essere.
Con riferimento a dette conseguenze dannose, non può esservi dubbio che sussista
un obbligo, succedaneo a quello di contrarre, di natura risarcitoria per equivalente.
E’ del tutto inconferente, in siffatta situazione, la discussione indotta da
parte resistente in rodine alla necessità di provare il dolo o la colpa in capo
a Nettis per poterle imputare le conseguenze dannose prodotte in capo a Italcogim
e radicare un obbligo risarcitorio a suo carico, non vertendosi, nella specie,
in ipotesi riconducibile all’illecito extracontrattuale ex art.2043 C.C. (che
richiede appunto il dolo o la colpa dell’agente che produce il danno ingiusto),
bensì in violazione di un obbligo ex lege, coercibile giudizialmente, per quanto
sopra detto; la cui violazione ingenera, per effetto del mancato prodursi degli
effetti ex lege disposti, l’obbligo succedaneo al ristoro per equivalente.
Che è appunto quanto richiesto dalla ricorrente.
Osserva il Collegio che entrambe le voci di danno risultano ammissibili e provate
nell’an, risultando che effettivamente Italcogim si era obbligata a tenere indenne
“La Rinascente” dei maggior i costi sopportati per la fornitura e che è del
tutto ovvio che dal contratto con “La Rinascente” avrebbe ricavato un utile.
Non risulta tuttavia chiaro quali effettivamente siano tali importi (sia con
riguardo ai rimborsi in favore de “La Rinascente”, sia con riguardo all’utile
di impresa)
Per il quantum, pertanto, tenuto conto della natura delle parti in causa (gestori
ed esercenti professionalmente servizi di distribuzione, fornitura e vendita
di gas naturale), dell’elevato tecnicismo dei calcoli relativi (per i quali
è certamente più ragionevole che siano anzitutto le parti a tentare un accordo)
e comunque della necessità di approfondimenti istruttori sul punto (che potrebbero
essere non necessari ove appunto le parti raggiungessero un accorso) ritiene
il Collegio di potersi utilmente avvalere del disposto di cui all’art.35, comma
secondo, del D.L.vo 80/98 a termini del quale “il giudice amministrativo può
stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore
del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento
di una somma entro un congruo termine”.
La Nettis Impianti dovrà pertanto, nel termine di sessanta giorni dalla notifica
della presente sentenza, offrire alla Italcogim il pagamento di una somma parametrata:
1) ai rimborsi effettivamente erogati a “La Rinascente” da Italcogim, sulla
base dei risparmi tariffari che la stessa Italcogim avrebbe praticato nel periodo
ottobre 2002-giugno 2003; 2) al mancato utile d’impresa per Italcogim, derivante
dal contratto ineseguito con “La Rinascente”, per il periodo ottobre 2003-giugno
2003, calcolato con i normali metodi contabili specificamente applicabili per
imprese consimili; 3) il tutto maggiorato di interessi
legali e rivalutazione monetaria, per la voce sub 1) a decorrere dagli effettivi
rimborsi sino al soddisfo, per la voce sub 2) a decorrere dal momento in cui
l’utile sarebbe stato ottenuto da Italcogim secondo i normali criteri contabili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 17 luglio 2003, con l’intervento
dei Magistrati:
Michele PERRELLI - Presidente
Pietro MOREA - Componente
Maria ABBRUZZESE - Componente est.
