per l’annullamento del provvedimento con cui si è disposto il ricorso a trattativa plurima per l’affidamento dell’appalto di servizio sostitutivo integrativo con autobus di cui alla lettera 5 dicembre 2002, oltrechè della lettera medesima e di ogni altro atto o provvedimento connesso, ivi incluso quello di aggiudicazione dell’appalto in favore del controinteressato consorzio, giusta comunicazione di Trenitalia S.p.A. del 31 dicembre 2002.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore, alla pubblica udienza del 28 maggio 2003, il Primo Referendario Raffaello Sestini;
Uditi altresì i difensori delle parti in causa come da verbale di udienza;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente CTL – Consorzio Trasporti Lombardi ha ottenuto per due volte, prima a trattativa privata diretta e poi previa trattativa privata plurima, l’affidamento del servizio sostitutivo integrativo di trasporto sul territorio regionale mediante autobus per il caso di interruzioni della linea ferroviaria o di guasti ai convogli ferroviari.
Lo stesso, su lettera di invito di Trenitalia S.p.A., in data 5 dicembre 2002, ha altresì partecipato alla successiva selezione per lo svolgimento del servizio nell’anno 2003, senza peraltro ottenere il rinnovo dell’affidamento.
Con il ricorso in epigrafe ha quindi impugnato sia la scelta di ricorrere a tale forma di contrattazione, sia la scelta in favore del controinteressato Consorzio Servizi Autonoleggio Team Bus Bergamo.
Sono state dedotte, in particolare, le censure di violazione di legge con riguardo alle norme di contabilità di Stato e alle norme comunitarie sugli appalti, di violazione dei principi generali di concorrenza e par condicio in tema di pubbliche gare e di violazione del Regolamento interno delle attività negoziali dell’Ente Ferrovie dello Stato, nonché di eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione e per contraddittorietà.
La stazione appaltante, costituitasi in giudizio, ha controdedotto l’inammissibilità dei singoli motivi di ricorso e la loro infondatezza.
Nella Camera di consiglio del 25 febbraio 2003, dedicata all’esame della domanda incidentale cautelare, la trattazione della causa è stata rinviata al merito. A seguito dell’ordinanza istruttoria presidenziale n 29/2003 la causa, alla pubblica udienza del 28 maggio 2003, è stata introitata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe uno dei concorrenti invitati dalla stazione appaltante a concorrere ad una trattativa privata plurima, non prescelto ai fini dell’affidamento del servizio, impugna l’intera procedura, affermando la illegittimità sia della decisione di utilizzare un tale sistema di contrattazione in luogo della pubblica gara, sia della specifica disciplina adottata al riguardo.
Ai fini della decisione occorre, quindi, in primo luogo dirimere la questione circa la legittimità del ricorso alla trattativa privata posta in essere dalla stazione appaltante nella fattispecie.
Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità, per carenza di interesse, del motivo di ricorso in esame avanzata da Trenitalia S.p.A. Si sostiene, infatti, che la scelta del sistema di affidamento in esame non avrebbe arrecato alcun pregiudizio al ricorrente, che già in passato si era aggiudicato il servizio in tal modo e che anche in questa occasione, essendo stato invitato, aveva regolarmente partecipato alla selezione, prestando acquiescenza alla relativa disciplina.
L’eccezione in esame non può essere accolta, alla luce della prevalente giurisprudenza, recentemente ribadita dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui il concorrente ammesso a partecipare ad una procedura selettiva pubblica (quale sicuramente è quella in esame, normata dal diritto interno e comunitario per la prestazione di un servizio in favore del soggetto preposto all’espletamento del servizio di trasporto pubblico regionale su rotaia) acquista un interesse differenziato e giuridicamente qualificato all’ottenimento del bene della vita consistente nell’aggiudicazione del contratto. Pertanto, a seguito della conclusione della procedura in favore di altri, ogni concorrente potrà adire la sede giurisdizionale per farne valere la eventuale illegittimità, al fine di ottenere direttamente l’aggiudicazione ovvero per far valere il proprio interesse strumentale a concorrere nuovamente all’aggiudicazione in sede di rinnovazione della procedura secondo modalità legittime.
In tale quadro non appare quindi determinante né la volontaria partecipazione dell’interessato alla procedura reputata illegittima, né il ricorso della stazione appaltante alla stessa procedura in precedenti occasioni, conclusesi in favore dell’attuale ricorrente, posto che la sussistenza di analoghe situazioni di illegittimità (non fatte a suo tempo valere dall’attuale ricorrente, che non vi aveva allora interesse) non potrebbe comunque avere effetti sananti dei vizi ora ritualmente denunciati.
Con il primo motivo di ricorso, in particolare, si afferma che siffatta scelta avrebbe comportato la violazione dell’art. 6 del R.D. n. 2440/1923 e dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924 nonché dei principi generali in tema di affidamento di appalti, ed inoltre il vizio di eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione, illogicità e contraddittorietà, non ricorrendo alcuna delle fattispecie cui la legge di contabilità di Stato ed il relativo regolamento di attuazione subordinano la possibilità di ricorrere a trattativa privata. Sarebbero inoltre mancati la previa deliberazione motivata ed il previo sondaggio di mercato cui il Regolamento interno per l’attività negoziale dell’Ente Ferrovie di Stato condiziona il ricorso a tale forma di selezione del contraente.
La stazione appaltante replica che le proprie norme interne non impongono il ricorso a gara per l’affidamento del servizio in esame, e che la scelta della trattativa privata è stata preceduta da una scrupolosa indagine di mercato che ha portato ad individuare ed invitare ben 206 ditte. In ogni caso, si afferma, deve trovare applicazione il d.lgs. n. 158/1995 di disciplina degli appalti nei settori esclusi, che per i servizi di supporto al trasporto ferroviario non impone il ricorso a procedure ad evidenza pubblica, in conformità alle direttive comunitarie 90/531/CEE e 93/38/CEE.
A giudizio del Collegio le predette argomentazioni non possono valere al fine di escludere la sussistenza dei vizi di eccesso di potere dedotti con il primo motivo di ricorso. Anche a seguito della specifica istruttoria disposta con ordinanza presidenziale, infatti, non è stato possibile acquisire né una preventiva motivata deliberazione circa il ricorso a trattativa privata, né alcuna traccia dell’esperimento di una previa indagine di mercato, così come è invece imposto dal Regolamento interno per l’attività negoziale dell’Ente Ferrovie di Stato. La circostanza che abbiano partecipato alla selezione ben 186 imprese, al contrario di quanto affermato da Trenitalia S.p.A., sembra a sua volta confermare la mancanza di una idonea motivazione per il ricorso alla trattativa privata in luogo della pubblica gara, che non potrebbe quindi trovare giustificazione né nella necessità di individuare specifiche imprese munite di peculiari requisiti, né nell’esigenza di contrarre i tempi riducendo la platea dei concorrenti, né consente di inferire alcunché circa il mancato svolgimento di un sondaggio di mercato per la preventiva analisi e selezione dei potenziali contraenti.
Al riguardo, sembra opportuno ricordare che la fattispecie in esame rientra certamente nell’ambito delle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, trattandosi di affidare un servizio complementare allo svolgimento di un servizio pubblico (il trasporto ferroviario regionale, cui non sembra estendibile il carattere meramente imprenditoriale del trasporto ferroviario a lunga percorrenza), affidato ad un soggetto certamente rientrante nel novero degli Enti aggiudicatori di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 158/1995, quale impresa pubblica munita di diritti speciali.
Ne discende che il rispetto delle disposizioni regolamentari che già disciplinavano l’attività (in questo caso, contrattuale) dell’Ente Ferrovie dello Stato, anche laddove abbiano perso la loro efficacia normativa “erga omnes” a seguito della trasformazione in società per azioni e della sostituzione della concessione con un titolo autorizzatorio, costituisce un necessario indice ai fini della valutazione del legittimo procedere della stazione appaltante, anche ai fini della selezione della procedura da attivare.
Devono quindi essere accolti i motivi di censura relativi alla mancanza di motivazione ed alla carenza di adeguata istruttoria circa le condizioni di mercato, nonché di illogicità e contraddittorietà dell’attività svolta.
La mancanza di una motivata valutazione in ordine alla sussistenza di circostanze idonee a consentire il ricorso alla trattativa privata si ripercuote a sua volta sulla dedotta violazione delle norme di diritto interno (art. 6 del R.D. n. 2440/1923, art. 41 del R.D. n. 827/1924) che relegano la predetta forma di selezione contrattuale ad un ruolo del tutto eccezionale, attivabile solo in specifiche circostanze in deroga al generale principio della pubblica gara.
Il richiamo della difesa della stazione appaltante al d.lgs. n. 158/1995 di disciplina degli appalti nei settori esclusi non appare, al riguardo, decisivo.
In disparte la delicata questione se la disciplina di cui alle direttive comunitarie 90/531/CEE e 93/38/CEE possa, nel caso in esame, esonerare dal rispetto del principio di favore del nostro Ordinamento verso la procedure concorsuali, a giudizio del Collegio appare opinabile che la fattispecie oggetto del ricorso possa essere ricondotta all’ Allegato XVI B del d. lgs. n. 158/1995, quale servizio di “trasporto per ferrovia” o “servizio di supporto o sussidiario per il settore dei trasporti”, anziché all’Allegato XVI A, che ricomprende tutti i servizi di trasporto terrestre inclusi quelli mediante autobus (alle condizioni di cui all’art. 5), con l’espressa esclusione (solo) dei “servizi di trasporto per ferrovia”. L’affidamento in questione sembra infatti concernere direttamente un “pacchetto” di servizi di trasporto (pur sostitutivo di quello ferroviario) mediante autobus, considerato nel suo insieme ed erogabile in favore della stazione appaltante da parte di qualunque soggetto munito dei necessari requisiti (circa duecento, in questo caso), anziché singoli servizi di supporto o sussidiari in favore del gestore (già individuato) del servizio di trasporto, che solo nel caso del trasporto ferroviario (o per vie d’acqua), in relazione alla limitatezza o unicità della infrastruttura utilizzabile, può essere selezionato senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.
Appare comunque opportuno evidenziare che l’invocata applicazione della disciplina di derivazione comunitaria in esame non poterebbe non incidere sulla valutazione dell’ulteriore censura concernente la mancata previsione di idonei parametri di capacità tecnica, considerato che non risulterebbe essere stata adempiuta la previsione dell’art. 19 del d. lgs. n. 158/1995 circa la previa indicazione delle necessarie specifiche tecniche.
In base alle considerazione che precedono il ricorso deve essere accolto. L’accertata fondatezza della censura volta a contestare la legittimità della procedura selettiva prescelta esonera il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di ricorso, relativi alle modalità di espletamento della stessa procedura, che possono essere assorbiti.
Quanto alle spese, sussistono giuste ragioni per disporne la integrale compensazione tra le parti in causa.