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T.A.R. LAZIO, SEZ. III bis 23 dicembre 2003 n. 12786
Pres. COSASANITI, Est. LUNDINI - B. G. (avv.ti Gallo e Contaldi) c. Ministero istruzione (Avv.ra gen. Stato).

Procedimento giurisdizionale – Sospensiva – strumentalita’ – Conseguenza in tema di concorsi - Candidato ammesso con riserva – diritto alla nomina in caso di superamento del concorso

La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato ha carattere strumentale rispetto alla sentenza, mirando alla temporanea salvaguardia della posizione soggettiva del ricorrente, per fargli ottenere la medesima utilità sostanziale che potrà derivargli dalla sentenza di merito: applicando tale principio al caso di esclusione da concorso, se una sospensiva consenta la partecipazione al concorso e lo stesso venga superato, spetta l’inserimento in graduatoria e la conseguente nomina con rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

COMMENTO

Con l’ammissione al concorso si ottiene anche la possibilita’ di prestare servizio

(Guglielmo Saporito)

La sentenza in rassegna amplia gli effetti delle ammissioni con riserva, rispetto a quanto fino ad oggi operato dalle amministrazioni. Prima di questo orientamento del TAR Lazio, il meccanismo funzionava ampliando l’ammissione con riserva, concessa tutte le volte che un soggetto chiedeva di partecipare ad un procedimento.La generosita’ nell’ammissione con riserva era motivata sulla rilevante difficolta’ di rinnovare la selezione (il concorso, le prove di esame) dopo l’eventuale vittoria nella lite. Il meccanismo cautelare era orientato verso l’ammissione con riserva partendo dal presupposto che la partecipazione di un (o qualche) concorrente in piu’, in una procedura selettiva, non altera il carico della commissione giudicatrice. Cio’ ha condotto, in materia scolastica., alla prassi, recepita dalle ordinanze ministeriali, di ammettere cono riserva i concorrenti litiganti alle prove, slavo poi congelare la situazione fino all’esito del giudizio di merito. Per i concorsi a larga platea si puo’ quindi parlare quasi di un effetto sospensivo automatico del ricorso, cosi’ come avveniva in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza. La legge del 1889 prevedeva appunto che lo scioglimento di IPAB fosse congelato gia’ dalla sola proposizione del ricorso: si dava infatti prevalenza all’esigenza del mantenimento della res ad huc integra rispetto alle esigenze di progressione dell’iter amministrativo. Per i concorsi, ovviamente, non si parla di res ad huc integra ma si tende a garantire all’aspirante concorrente quella par condicio ambientale (stessi temi, stessi luoghi, identica commissione giudicatrice, stessi criteri di massima, identiche condizioni di correzione) rispetto a tutti gli altri concorrenti. Del resto, cio’ interessa la stessa p.a., che diversamente potrebbe essere in forte difficolta’ qualora dovesse ricostruire una procedura concorsuale per consentirvi la partecipazione del candidato illegittimamente pretermesso: in alcuni casi si e’ dovuti ricorrere alla convocazione di falsi candidati che con i loro compiti generassero nella commissione quella stessa situazione di pluralismo di opinioni che caratterizza le correzioni di temi di concorso. Anche ricorrendo a tali meccanismi e’ tuttavia dubbia l’imparzialita’ della commissione, combattuta tra la reazione alla lesa maesta’ (delito dic hi osa impugnare e vincere ricorsi contro la Commissione) e la volonta’ di sottrarsi al prolungamento degli esami. Anche la Corte dei conti vigila, ad esempio esigendo che le operazioni concorsuali rinnovate avvengano senza spese da parte dell’amministrazione, se vi e’ stato a monte un errore nell’esclusione del candidato. Il ragionamento sin qui svolto non vale, ovviamente, per la materia degli appalti aggiudicabili con media mediata: in tali procedure vi e’ una fase di concorsualita’, ma con interferenza del tipo di offerte rispetto alla media da calcolare. Quindi, se in tema di appalti con media mediata un concorrente chiede di essere ammesso cautelarmente alla gara, dovra’ meritarsi l’ammissione con riserva facendo leva sul fumus boni iuris: la sua offerta infatti, una volta ammessa, interferira’ con le altre e contribuira’ a determinare la media mediata. Cosi’, mentre nei concorsi al termine delle prove si hanno vincitori, vincitori con riserva e vinti, nelle gare di appalto vi sono solamente vincitori con riserva e vinti, con l’aggravante che i lavori devono essere iniziati in tempi congrui e non si possono rinnovare le opere poste in gara (poiche’ due ponti, due strade, non servirebbero ad alCuno ed e’ questo il limite dell’eseguibilita’ in forma specifica delle sentenze in tema di appalti). In sintesi, l’ammissione con riserva e’ stata correttamente considerata come un cuscinetto di tutela che attutisce, sia nell’interesse dei privati che nell’interesse della p.a. le conseguenze di una procedura di selezione. Questo orientamento si e’ consolidato attraverso piu’ decenni di applicazione, e’ stato condiviso dalle Sezioni Unite ed addirittura, in materia scolastica, ha forgiato la prassi dell’ammissione automatica con riserva a concorsi, purche’ vi sia un’ombra di contenzioso. I vari decenni di tale giurisprudenza hanno tuttavia generato una particolare specie di vincitori di concorso, quella dei vincitori con riserva. Il concorrente ammesso con riserva e vincitore si trovava quindi nella situazione, davvero anomala, di colui il quale ha tutti i numeri per ricoprire il posto ma non puo’ prendere servizio in attesa che la riserva sia sciolta. Alcune mediazioni sono state tentate applicando il vecchio art. 290 del TU comunale provinciale del 1934, che all’art. 290 poneva il principio di indisponibilita’ del posto oggetto di contesa tra l’amministrazione ed il dipendente che ne fosse stato allontanato. Con un’analogia si sosteneva, nei dispositivi delle piu’ illuminate ordinanze cautelari, che il candidato veniva ammesso con riserva al concorso e, se fosse risultato vincitore, il posto stesso sarebbe stato congelato (e quindi non ricoperto optimo iure da altro concorrente peggio graduato).

Altre volte si e’ dovuti ricorrere ad un istituto semiclandestino, quali lo status di soprannumerario (cioe’ colui che ricopre un posto da assorbire in futuro). Ma anche in tal caso i problemi non mancavano, in quanto ad una data collocazione in graduatoria corrisponde un diritto di scelta della sede, sicche’ mentre per il posto si poteva ricorrere alla soprannumerarieta’, per la sede non era ipotizzabile che due docenti fossero contemporaneamente per un posto che esigeva un unica persona. Di qui l’utilita’ del principio applicato dal TAR Lazio, che coniuga la natura della sospensiva con il sempre piu’ frequente intervento cautelare in tema di procedure di selezione. Il TAR prende atto che i tempi della giustizia on possono dar soddisfazione ai ricorrenti che hanno ragione: si pensi, nel caso esaminato, a chi insegni “viola da gamba”: occorre che le qualita’ del concorrente non appassiscano e che quindi egli possa insegnare ed accumulare capacita’ anche durante il tempo della lite. Ma soprattutto occorre evitare che non si cristallizzino situazioni nei tempi successivi (si pensi a trasferimenti, a posti che si liberano, ad occasioni professionali e culturali). L’insegnamento della viola da gamba va quindi riconosciuto a chi – seppur con riserva – ha partecipato e vinto un posto. In termini cautelari cio’ significa che l’impulso della sospensiva e’ vitale non solo nei confronti del provvedimento impugnato, bensi’ anche nei confronti dei provvedimenti consequenziali. La sospensiva assicura (A.Romano, Minieri) le stesse utilita’ dell’esecuzione del giudicato ed ora, si potrebbe aggiungere al plurale, delle esecuzioni del giudicato, fin dove e’ ragionevole ipotizzare che possano giungere i riflessi dell’atto sospeso. In sintesi, non basta piu’ al ricorrente la partecipazione al concorso, perche’ una volta entrati nel numero degli esaminati vi e’ il diritto di uscirne non solo con il titolo (con riserva), ma altresi’ con la materiale possibilita’ di utilizzare tale titolo (possibilità che rappresenta il bene della vita cui si tende). E nel caso di sconfitta nel merito con uno o piu’ anni di insegnamento gia’ svolto? Soccorre, come da tempo accade nel diritto amministrativo, la logica civilistica della irretroattivita’ della condizione sospensiva nei contratti ad esecuzione continuata (art. 1360 cod. civ.): in parole povere, chi ha avuto ha avuto. Benvenuto quindi il nuovo principio, che meglio si sposa con l’attuale stile della giustizia amministrativa, che opera con risarcimenti ma prende atto della non risarcibilita’ di tutte le posizioni.