REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 367 del
2012, proposto da: DEXIA CREDIOP S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv.
Francesco Cardarelli, Matilde Tariciotti e Domenico Gaudiello, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Gandini in Torino,
corso Marconi 10;
contro
REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente
della Giunta pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso
Iaquinta, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Piovano in Torino,
piazza Castello, 165;
per l'annullamento
1) della delibera n. 24-3305 del 23 gennaio
2012, con la quale la giunta regionale del Piemonte ha deliberato di
annullare d'ufficio la propria precedente deliberazione n. 135-3655 del 2
agosto 2006;
2) della determinazione n. 3 del 23 gennaio 2012, con la
quale il direttore della Direzione regionale Risorse Finanziarie ha
annullato d'ufficio: la determinazione n. 61 del 26 marzo 2007, la
determinazione n.72 del 27 aprile 2007, la determinazione n. 174 del 1°
agosto 2007, tutte della Direzione Bilancio e Finanze;
3) della
delibera n. 67-2399 del 22 luglio 2011 con la quale la giunta regionale ha
avviato il procedimento di autotutela reso a revocare o annullare la
propria deliberazione del 2 agosto 2006 n. 135-3655 e di demandare al
responsabile della direzione risorse finanziarie l'esecuzione alla stessa
delibera
- nonchè per la condanna al risarcimento del
danno
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio della Regione Piemonte;
Visto il ricorso
incidentale proposto dalla Regione Piemonte;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 8 novembre 2012 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e
uditi gli avvocati Cardarelli e Gaudiello per la parte ricorrente, e gli
avvocati Iaquinta e Piovano per la Regione Piemonte;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A) Il prestito obbligazionario della Regione
Piemonte.
Nel corso del 2005 la Regione Piemonte, che fino a quel
momento aveva finanziato i propri investimenti quasi esclusivamente
mediante l’accensione di mutui presso istituti bancari e la Cassa Depositi
e Prestiti, iniziò a valutare l’idea di gestire il proprio indebitamento
ricorrendo al mercato internazionale dei capitali, al pari di quanto
avevano già fatto altri enti pubblici territoriali.
Furono assunti
contatti informali con alcuni istituti di credito al solo fine di assumere
informazioni e proposte di gestione attiva dell’indebitamento: tra questi,
Merril Lynch International (MLI) e Dexia Crediop.
A seguito di tali
contatti, la Regione conferì congiuntamente a MLI e Dexia l’incarico di
ottenere un secondo rating di credito da parte di agenzia
specializzata.
L’incarico fu portato a termine il 06.02.2006 con
l’ottenimento da parte di Moody’s di un secondo rating, pari a
“Aa3”.
Nel frattempo la Regione, nel novembre 2005, aveva svolto una
gara informale tra una dozzina di istituti bancari al fine di selezionarne
uno a cui attribuire l’incarico di “arranger” per l’organizzazione
di un programma di “Euro Medium Term Notes (EMTN)” e per il
collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria da
effettuarsi nell’ambito di tale programma.
L’offerta selezionata fu
quella presentata congiuntamente da MLI s.p.a., Dexia Crediop s.p.a. e
Banca OPI (poi divenuta B.I.I.S.), ai quali venne quindi affidato in data
22.05.2006 l’incarico congiunto di Joint Arrangers di un Programma
EMTN.
Il 12.06.2006 le banche incaricate presentarono alla Regione il
progetto di un’emissione obbligazionaria c.d. “bullet”, cioè con
rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza.
Il progetto
fu valutato favorevolmente dalla Regione, la quale con delibera di giunta
n. 135.3655 del 2 agosto 2006, decise quindi di approvare un’emissione
obbligazionaria articolata in due tranches, stabilendone le
condizioni e gli importi massimi e individuando per eventuali successive
operazioni in derivati gli istituti bancari Dexia, MLI e Banca
OPI.
Seguirono numerosi incontri tra gli uffici regionali e i
rappresentanti delle banche selezionate al fine di esaminare le concrete
condizioni economiche sia dell’emissione obbligazionaria che delle
strutture di copertura.
Quindi, il 27.11.2006 la Regione Piemonte
procedette alla emissione delle due tranches di prestito
obbligazionario inaugurale:
a) la prima del valore nominale di € 1.800
milioni, da collocarsi presso investitori istituzionali, così strutturata:
scadenza il 27.11.2036; rimborso in un’unica soluzione alla scadenza
(bullet); tasso variabile Euribor a 6 mesi maggiorato di 15,5 punti
base;
b) la seconda del valore nominale di € 56 milioni, destinata
esclusivamente a fondazioni bancarie italiane, così strutturata: scadenza
il 27.11.2013; rimborso in un’unica soluzione alla scadenza; tasso fisso
pari al 4,094%.
B) I contratti in strumenti finanziari derivati
(“swap”).
In considerazione del fatto che la normativa all’epoca
vigente imponeva agli enti pubblici, nel caso di emissioni obbligazionarie
in forma “bullet”, di costituire al momento della emissione “un
fondo di ammortamento del debito” ovvero la “conclusione di swap per
l’ammortamento del debito” (art. 41 comma 2 L. 28 dicembre 2001, n. 448),
la Regione Piemonte e gli istituti bancari concordarono di affiancare alle
due tranches di prestito obbligazionario la stipula di contratti
derivati che consentissero, sia di accantonare periodicamente le somme
necessarie a rimborsare il prestito alla scadenza (amortising
swap), sia di disporre, alla scadenze prestabilite, delle risorse
necessarie a pagare le cedole degli obbligazionisti proteggendo l’ente
pubblico da possibili fluttuazioni dei tassi di interesse (interest
rate swap), sia, infine, di proteggere le banche dal rischio di default della Repubblica italiana (credit default
swap).
In tale prospettiva, prima di addivenire alla formale
conclusione dei contratti di swap, la Regione adottò le determinazioni
dirigenziali n. 61 del 26 marzo 2007, n. 72 del 27 aprile 2007, n. 174
dell’1 agosto 2007 e n. 36 del 26 ottobre 2007 con le quali approvò, in
relazione a ciascuna delle controparti contrattuali, un accordo quadro
denominato “ISDA Master Agreement” e la relativa “Schedule” nei quali erano stabilite le condizioni delle future operazioni in
derivati e si prevedeva che i contratti sarebbero stati regolati dalla
legge inglese (punto 4 dello Schedule), con l’inserimento altresì di una
clausola di proroga della giurisdizione in favore delle Corti inglesi
(art. 13 lett. b) dell’ISDA Master Agreement).
Con le stesse
determinazioni vennero approvati i testi delle successive “Confirmation”, ossia dei contratti di swap.
I contratti vennero
quindi perfezionati tra il mese marzo e il mese di agosto del
2007.
Complessivamente furono sottoscritti 5 contratti di swap:
-
tre di € 600 milioni ciascuno (rispettivamente con Dexia, BIIS e MLI) a
copertura del prestito obbligazionario di € 1.800 milioni: cd. derivato
A.
- due di € 28 milioni ciascuno (rispettivamente con BIIS e MLI) a
copertura del prestito obbligazionario di € 56 milioni: c.d. derivato
B.
C) Il procedimento di autotuela.
Nel febbraio 2011 la
Giunta regionale conferiva ad un professionista esterno un incarico di
consulenza legale al fine di valutare eventuali criticità dei contratti
derivati.
Il 14 luglio 2011 il consulente depositava la propria
relazione rilevando numerose criticità dei derivati e suggerendo la “chiusura anticipata dei contratti” e la “proposizione di
domande giudiziali di accertamento ed, eventualmente, di
condanna”.
In tale prospettiva, il consulente suggeriva
all’amministrazione l’”esercizio dei poteri di autotutela”, anche
al fine di attrarre la controversia “nell’alveo della giurisdizione
amministrativa”, rilevando che un’eventuale azione civile nei
confronti delle Banche avrebbe necessariamente dovuto affrontare tutte le
criticità sottese alla individuazione del diritto pertinente e del giudice
competente, alla luce della sottoscrizione dell’ISDA Master Agreement e
dell’approvazione della proroga della giurisdizione a favore delle Corti
inglesi.
Sulla scorta della relazione del proprio consulente, con
delibera di giunta n. 67-2399 del 22.07.2011 la Regione Piemonte avviava
“un procedimento in autotutela teso a revocare o annullare la delibera
di Giunta del 2 agosto 2006 n. 135 – 3655” (quella con cui era stata
approvata l’emissione obbligazionaria).
Quindi, acquisite il 09.09.2011
le memorie presentate da BIIS e Dexia, con delibera n. 24 – 3305 del 23
gennaio 2012 la Giunta Regionale stabiliva di annullare d’ufficio, ai
sensi dell’art. 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241, la
propria precedente deliberazione n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 nella
parte in cui aveva autorizzato l’operazione in derivati a copertura del
prestito obbligazionario e approvato la stipulazione con Dexia, MLI e
Banca OPI dei contratti ISDA Master Agreement al fine del perfezionamento
dei predetti contratti.
A fondamento di tale decisione, la Giunta
Regionale deduceva:
a) l’esistenza di “violazioni normative” idonee ad integrare plurimi “vizi di legittimità” della delibera
annullata e delle successive determine nn. 61, 72 e 174 del 2007, ed in
particolare:
- l’inidoneità dei contratti derivati a realizzare un
effettivo “contenimento del costo dell’indebitamento” e quindi a
soddisfare la finalità di copertura del rischio prevista dalla normativa
di riferimento, nonché lo squilibrio tra le reciproche prestazioni poste a
carico delle parti (in particolare tra il valore del “floor” venduto e
quello del “cap” acquistato e tra gli “strike” convenuti rispetto ai
livelli di mercato al tempo esistenti);
- l’esistenza di “costi
impliciti”, in violazione dell’art. 119 della Costituzione;
- la
violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa
informazione previsti dal T.U.F. e da norme regolamentari CONSOB;
b)
l’esistenza di vizi di “eccesso di potere” della deliberazione
giuntale n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 per illogicità e
contraddittorietà della motivazione e per contrarietà a circolari;
c)
la sussistenza dell’”interesse pubblico” all’annullamento
d’ufficio, attesa l’esigenza di impedire “ulteriori esborsi fortemente
lesivi dell’equilibrio finanziario dell’Amministrazione, con l’effetto di
ledere l’erogazione dei servizi essenziali per la comunità” e di
determinare un “indebito arricchimento a carico delle banche”;
d) la prevalenza dell’interesse pubblico sul sacrificio dell’interesse
privato imposto alle banche e l’insussistenza dei presupposti per
riconoscere un indennizzo alle stesse a fronte dell’annullamento
d’ufficio, attesa la corresponsabilità delle banche nell’assunzione di
provvedimenti illegittimi e lesivi dell’interesse pubblico.
Dando
seguito alla decisione della giunta regionale, con successive
determinazioni dirigenziali nn. 3 e 4 del 23 gennaio 2012 (la prima
riferita a Dexia, la seconda a BIIS), la Regione Piemonte stabiliva di
annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 241/90
le determinazioni nn. 61, 72 e 174 del 2007 e di riservarsi, con
successivi atti, “di esperire tutte le azioni a favore della Regione
Piemonte conseguenti all’annullamento in oggetto”.
D) Il ricorso di
Dexia Crediop s.p.a..
Con ricorso consegnato per la notifica il 22
marzo 2012 e depositato il 2 aprile 2012, Dexia Crediop s.p.a. ha
impugnato i predetti atti di autotutela della Regione Piemonte (dall’atto
di avvio del procedimento sino alla delibera di giunta e alle
determinazioni dirigenziali conclusive) e ne ha chiesto l’annullamento,
previa sospensione, sulla base di sei articolati motivi con i quali ha
dedotto, in sintesi:
1) la nullità degli atti adottati per carenza
assoluta di potere;
2) l’inidoneità degli atti adottati a determinare
la caducazione degli effetti dei contratti stipulati;
3)
l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di
annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies L. 241/90,
essendo quest’ultima norma di carattere generale, come tale recessiva
rispetto a quella speciale di cui all’art. 1 comma 136 L. n. 311/2004
(peraltro inapplicabile nel caso di specie per decorso del limite
temporale in esso previsto);
4) la violazione dell’art. 41 comma 2 L.
n. 488/01, il quale impone che i prestiti obbligazionari c.d. “bullet”
delle pubbliche amministrazioni siano assistiti da un fondo di
ammortamento o da uno swap di ammortamento (laddove invece gli atti
impugnati producono l’effetto di privare il prestito obbligazionario
regionale della sua obbligatoria copertura in swap);
5) l’inadeguata
valutazione dell’interesse pubblico, soprattutto in ordine alle
conseguenze che gli atti impugnati potrebbero produrre sulla percezione
della affidabilità della Regione Piemonte quale controparte in operazioni
di finanziamento;
6) infine, quanto al merito dell’operazione swap,
l’insussistenza di tutti i profili di illegittimità dedotti negli atti
impugnati (motivo svolto dalla parte ricorrente in modo estremamente
articolato con plurime considerazioni sui singoli profili tecnici
dell’operazione).
e) Svolgimento del processo e appello incidentale
della Regione Piemonte.
La Regione Piemonte si è costituita in
giudizio in data 16 aprile 2012 depositando documentazione e resistendo al
gravame con articolate difese.
In occasione della udienza in camera di
consiglio del 19 aprile 2012, la difesa di parte ricorrente ha rinunciato
alla domanda cautelare a fronte della sollecita fissazione dell’udienza di
merito (che è stata contestualmente fissata per l’8 novembre 2012).
Con
atto notificato il 25 maggio 2012 e depositato il 20 giugno 2012 la
Regione Piemonte ha proposto ricorso incidentale chiedendo al Tribunale di
dichiarare la caducazione dei contratti derivati e la condanna della
ricorrente principale a restituire ad essa Regione, ai sensi dell’art.
2033 c.c., la somma di € 44.446.505,13 indebitamente percepita in
esecuzione dei contratti medesimi.
In prossimità dell’udienza di
discussione, entrambe le parti hanno integrato le proprie
difese.
All’udienza pubblica dell’8 novembre 2012 il collegio ha
rilevato d’ufficio la sussistenza di dubbi sulla propria giurisdizione,
anche alla luce di recenti, contrastanti, decisioni giurisdizionali sul
tema specifico oggetto del contendere, e ha quindi invitato le parti a
valutare l’opportunità di proporre regolamento preventivo di giurisdizione
alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione al fine di definire con
efficacia di giudicato le questioni pregiudiziali concernenti la
giurisdizione e di evitare il pericolo di una decisione di merito che,
negli eventuali ulteriori gradi di giudizio, potrebbe risultare inutiliter data.
Le parti, consultatesi tra loro, hanno ritenuto
di non avvalersi di tale possibilità; quindi la causa è stata discussa e
trattenuta per la decisione
DIRITTO
Il collegio ritiene di dover valutare
preliminarmente la sussistenza della propria giurisdizione.
1. Secondo
consolidati principi giurisprudenziali, la giurisdizione si determina
sulla base della domanda, individuata con riferimento al cd. petitum
sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della
concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto,
della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione
soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con
riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono
rappresentazione (ex plurimis, Cass. SS.UU. n. 2926 del 2012; n.
8034 del 2011; n. 16296 del 2007; n. 17461 del 2006).
L’individuazione
del petitum sostanziale impone di indagare, nel caso di
specie:
- in primo luogo se gli atti impugnati, al di là del nomen
iuris adottato dall’amministrazione regionale, costituiscano
espressione di un potere autoritativo esercitato dalla parte pubblica nel
contesto di un rapporto di supremazia nei confronti della controparte
privata, o configurino invece, nel complesso, un negozio giuridico
unilaterale di recesso dai contratti di finanza derivata posto in essere
dall’amministrazione nel contesto di un rapporto di natura privatistica,
come tale contrassegnato da posizioni paritetiche delle parti: nel primo
caso dovendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, nel
secondo, invece, quella del giudice ordinario, secondo i criteri di
riparto della giurisdizione affermati dalla Corte Costituzionale con
sentenza n. 204/2004.
- in secondo luogo, se la giurisdizione del
giudice amministrativo, ove mai sussistente in relazione agli atti di c.d.
autotutela adottati dall’Amministrazione, si estenda anche alla sorte del
contratto stipulato “a valle” del procedimento amministrativo e consenta
al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia (o la caducazione
degli effetti) del contratto stesso quale conseguenza diretta dei predetti
atti di autotutela.
2. In relazione agli ambiti di indagine così
individuati, si riscontrano in giurisprudenza orientamenti non
univoci:
- un primo orientamento, secondo cui spetterebbe al giudice
ordinario sia la giurisdizione (diretta) sul contratto, sia quella
(incidentale) sul procedimento amministrativo “a monte”: in tal senso
Cass. Civ. SS.UU. ordinanza 5 aprile 2012, n. 5446; Cass. Civ. SS.UU. 29
maggio 2012, n. 8515;
- un secondo orientamento, secondo cui
spetterebbe al giudice amministrativo la giurisdizione sul procedimento
amministrativo di autotutela, e al giudice ordinario quella sugli effetti
di detta autotutela sul contratto (Cons. Stato, Ad. Plen. 3 giugno 2011,
n. 10; TAR Toscana, I, 11 novembre 2010, n. 6579);
- un terzo
orientamento, infine, secondo cui spetterebbe al giudice Amministrativo la
giurisdizione sia sugli atti di autotutela sia sulla sorte del contratto
(Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; Cons. Stato, sez.
V, 4 gennaio 2011, n. 11).
3. Il collegio, valutata la specificità
della fattispecie in esame, condivide il primo degli orientamenti
indicati, sulla scorta delle seguenti considerazioni.
4. E’ noto che le
controversie concernenti la legittimità di atti afferenti a procedure di
evidenza pubblica assunti prima dell'aggiudicazione o nella successiva
fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano
nella giurisdizione, talora esclusiva (in relazione all’oggetto di talune
di esse), del giudice amministrativo, perché attengono ad atti espressione
di potestà amministrativa sottoposti a norme di carattere pubblicistico, a
fronte dei quali la posizione giuridica dei partecipanti alla procedura ha
la consistenza di interesse legittimo; per contro, le controversie che
attengono alla fase successiva alla stipulazione del contratto e che
concerno l’esecuzione del rapporto contrattuale o l’accertamento dell'
intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali spettano alla
giurisdizione del giudice ordinario perché involgono posizioni di diritto
soggettivo delle parti consacrate dal contratto e interamente disciplinate
dal diritto privato.
5. Nel caso di specie, gli atti di asserita
autotutela oggetto del presente giudizio sono stati adottati dalla Regione
Piemonte nella fase successiva alla conclusione dei contratti di finanza
derivata, e sono stati adottati, non in relazione a vizi di legittimità
del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione detti
contratti, ma in relazione a pretesi vizi genetici o funzionali del
sinallagma contrattuale, i quali, attraverso un espediente di natura
meramente formale, sono stati configurati dall’amministrazione - su
espresso suggerimento del proprio consulente legale - quali “vizi di
legittimità” degli atti presupposti al solo fine di radicare la
giurisdizione del giudice amministrativo, evitando quella del giudice
civile inglese convenzionalmente pattuita.
6. Dal momento che, come
detto, l’individuazione del plesso giurisdizionale cui compete la
cognizione della controversia deve essere compiuta alla stregua del
criterio della consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle
parti, prescindendo dalle prospettazioni e dalle richieste, eventualmente
improprie, rivolte al giudice (Cass. 11 ottobre 2011, n. 20902), ritiene
il collegio che, nel caso di specie, tale “consistenza effettiva”
individui un rapporto di natura prettamente civilistica, derivante dalla
conclusione di contratti - della cui validità nella sostanza si
controverte, in seguito alle contestazioni sollevate dall’amministrazione
regionale – eminentemente di diritto privato, che hanno posto le parti in
posizione del tutto paritaria, nonostante la qualità di ente pubblico di
una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto
soggettivo (Cass. civ. ss.uu. ord. n. 8515/12 del 29 maggio 2012).
7.
Tale conclusione è avvalorata da un’ulteriore considerazione.
Ove anche
si voglia ammettere che nella fase esecutiva del rapporto contrattuale
l’amministrazione conservi il potere di riesaminare gli atti della
procedura di evidenza pubblica prodromica alla stipulazione del contratto
e di annullarli d’ufficio ove li ritenga affetti da vizi originari di
legittimità e ne ritenga sussistenti le ragioni di pubblico interesse, è
tuttavia necessario, ai fini della sussistenza di tale potere, in primo
luogo che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento
amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare,
e in secondo luogo che il potere di autotutela sia esercitato in relazione
a vizi di legittimità di tale procedimento, successivamente
accertati.
In mancanza di uno di tali elementi, l’atto di autotutela
eventualmente adottato dall’amministrazione è da reputarsi inesistente
perché adottato in assenza dei suoi presupposti e quindi in carenza
assoluta di potere: con la conseguenza che esso, non costituendo
espressione di poteri autoritativi della P.A., è sottratto alla
giurisdizione del giudice amministrativo perché incidente su posizioni
soggettive delle parti aventi la consistenza di diritti soggettivi, come
tali disciplinati dal diritto civile secondo quanto previsto dall’art. 1
comma 1 bis L. 241/90.
8. Ritiene il collegio che nel caso di specie
gli atti impugnati siano stati adottati dall’amministrazione regionale in
assenza di entrambi i predetti presupposti.
8.1. Va osservato, infatti,
che nel caso in esame la stipulazione dei contratti di finanza derivata
non è stata preceduta da alcun procedimento di evidenza pubblica e da
alcun atto di aggiudicazione.
8.2. Come si è esposto nella parte in
fatto della presente decisione, l’unico procedimento di evidenza pubblica
svolto dall’amministrazione regionale è stato quello iniziale rivolto alla
mera individuazione dell’ “arranger”, ossia dell’istituto bancario che
avrebbe dovuto progettare (prima) e organizzare (poi) il collocamento sul
mercato della prima emissione obbligazionaria della Regione Piemonte.
Nell’ambito di tale procedimento la sottoscrizione di contratti di finanza
derivata a sostegno del prestito obbligazionario è stata sì prevista, ma
quale mera eventualità, per la semplice ragione che il ricorso a tale
strumento finanziario si è reso effettivamente necessario solo in un
momento successivo, allorchè la Regione, avendo deciso di approvare il
progetto elaborato dall’arranger relativo all’emissione di un
prestito obbligazionario “c.d. bullet”, ha dovuto obbligatoriamente
scegliere tra le due forme di copertura del rischio imposte dalla legge
per tale tipo di finanziamento, vale a dire tra la costituzione di un
fondo di ammortamento del debito o la sottoscrizione di uno swap per
l’ammortamento del debito (scegliendo quest’ultima).
8.3. Una volta
deciso di ricorrere allo swap, la scelta degli specifici contratti di swap
e la definizione delle relative condizioni sono state il frutto di
successive negoziazioni di carattere prettamente privatistico, che sono
state condotte dalle parti al di fuori di qualsivoglia procedimento di
evidenza pubblica.
8.4. La stessa sottoscrizione dei contratti di
finanza derivata non è stata preceduta da atti di aggiudicazione, ma da
semplici determinazioni dirigenziali che si sono limitate ad approvare le
bozze contrattuali predisposte di concerto dai rappresentanti delle banche
e dai legali incaricati dalla Regione, senza svolgere alcuna valutazione
di merito in ordine alla scelta dei soggetti contraenti e alla convenienza
delle condizioni contrattuali pattuite.
8.5. Sicchè, in definitiva, il
potere di “annullamento d’ufficio” è stato esercitato dall’amministrazione
regionale in relazione ad atti, di cui:
- il primo (DGR 2 agosto 2006
n. 135-3655) non conteneva alcuno specifico riferimento alla
sottoscrizione dei contratti derivati qui in esame;
- mentre gli altri
tre (le determinazioni dirigenziali nn. 61/2007, n. 72/2007 e n. 174/2007)
non contenevano alcuna valutazione in ordine alla legittimità e alla
convenienza dei contratti derivati, né in ordine alla sussistenza
dell’interesse pubblico alla loro stipulazione.
8.6. Di conseguenza,
gli asseriti “vizi di legittimità” in ragione dei quali l’amministrazione
regionale ha ritenuto doveroso esercitare il potere di annullamento
d’ufficio, non integrano vizi del procedimento amministrativo e dei
provvedimenti di aggiudicazione “a monte” dei contratti – per
l’evidente ragione che né l’uno né gli altri sono mai esistiti nella
vicenda in esame - ma vizi e patologie contrattuali variamente
configurabili (nullità per violazione di norme imperative in materia di
contratti derivati, esistenza di vizi occulti, mancanza di qualità
essenziali, mala fede nello svolgimento delle trattative contrattuali);
vizi e patologie negoziali che sono stati configurati dall’amministrazione
quali vizi di legittimità dell’inesistente procedimento amministrativo al
solo fine di poter conseguire immediatamente, attraverso l’esercizio
indebito dei poteri di autotutela amministrativa, il risultato di
sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale senza dover
previamente ottenere, a tal fine, un intervento giurisdizionale del
giudice civile.
9. Va notato che l’assenza di un procedimento
amministrativo di evidenza pubblica “a monte” della stipula dei contratti
di finanza derivata costituisce un elemento di rilevante diversità
rispetto al caso relativo allo swap stipulato dalla Provinca di Pisa
deciso da TAR Toscana, I, 11 novembre 2010, n. 6579 e in sede di appello
da Cons. Stato, V, 7 settembre 2011, n. 5032 e 27 novembre 2012, n. 5962:
in quel caso, infatti, la Provincia di Pisa aveva selezionato l’impresa
fornitrice degli strumenti finanziari derivati all’esito di una vera e
propria procedura di gara di evidenza pubblica, laddove nel caso in esame,
invece, è mancata qualsiasi dimensione autoritativa del procedimento
seguito dalla Regione Piemonte per l’individuazione dei propri
contraenti.
10. Alla stregua di tali considerazioni, ritiene il
collegio che con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio la
Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa
atti che, nella sostanza, esprimono nulla più che la volontà
dall’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo
contrattuale ritenuto invalido e squilibrato fonte di prestazioni
reciproche squilibrate.
Si tratta, quindi, di un negozio giuridico
unilaterale sulla cui validità e sulla cui idoneità ad incidere sulla
sorte del contratto stipulato deve necessariamente pronunciarsi il giudice
civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione
delle parti).
11. Ne consegue l’inammissibilità delle domande proposte
dalle parti nel presente giudizio, sia quella principale di annullamento
proposta dall’istituto bancario, sia quella incidentale volta alla
declaratoria della caducazione degli effetti dei contratti proposta
dall’amministrazione regionale, sussistendo su entrambe la giurisdizione
del giudice civile (inglese).
12. Le spese di lite possono essere
compensate tra le parti attesa la novità e la complessità delle questioni
esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi,
principale e incidentale, indicati in epigrafe, li dichiara inammissibili
per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nei termini
precisati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Torino nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Paola
Malanetto, Referendario
Ariberto Sabino Limongelli, Referendario,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/12/2012
