n. 7-1999 - © copyright.

Contratti della P.A. - Gara - Sicilia - Applicabilità della legge Merloni ter - In mancanza di disciplina diversa detta dal legislatore siciliano - Sussiste.

Contratti della P.A. - Gara - Offerta presentata da una riunione temporanea d'imprese costituenda - Ex art. 13 L. n. 109/94 mod. dalla L. Merloni ter - Esclusione dalla gara - Illegittimità.

La legge 18 novembre 1998 n. 415 (c.d. L. Merloni ter), in mancanza di una disciplina specifica dettata dal legislatore regionale, è applicabile nel territorio regionale siciliano, atteso che la legge statale ha un grado di espansione che le consente, in relazione al principio costituzionale della unità ed indivisibilità della Repubblica di cui all'art. 5 Cost., di applicarsi anche nelle materie attribuite alla competenza esclusiva delle Regioni, fino a quanto sia diversamente disposto con legge da parte delle stesse (1).

E' illegittima, ai sensi dell'art. 13, comma quinto, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato ed integrato dalla legge 18 novembre 1998 n. 415, l'esclusione di alcune imprese che, in sede di partecipazione ad una gara per un appalto pubblico, non hanno prodotto il mandato collettivo speciale con rappresentanza e procura; invero l'art. 13 citato, applicabile anche in Sicilia, prevede che "è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'art. 10, comma 1, lett. d) ed e), anche se non ancora costituiti", consentendo la partecipazione alle gare di AA.TT.II. costituende, purchè osservino le formalità dalla stessa previste (sottoscrizione dell'offerta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi ed impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti).

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(1) Cfr. Corte Cost. sentt. nn. 148 del 1971 e 21 del 1959; Cons. Stato, Sez. VI, 23 novembre 1973 n. 547; C.G.A., Sez. Consultiva, parere 20 maggio 1997 n. 488; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 27 settembre 1966 n. 1166.

per l'annullamento (previa sospensione)

- quanto al ricorso n. 1630/99;

1) del verbale di gara del 24/3-7/4/1999, concernente l'appalto dei lavori di adeguamento e potenziamento dell'impianto di depurazione sito in località "Camarro" del Comune di Partanna, aggiudicato all'A.T.I. controinteressata intimata;

2) dei provvedimenti del 7.4.1999 di esclusione dalla gara delle A.T.I. Aquaconsult, Durante e Comes;

3) dei provvedimenti del 24.3.1999 di esclusione dalla gare delle A.T.I. Putignano Giovanni, Clover e Luigi Focanti;

4) di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali ed in particolare, ove occorra, del bando di gara con riguardo all'art. 11, lett. m);

- quanto al ricorso n. 2011/1999:

1) del verbale di riapertura della gara 17.5.1999 nelle parti in cui non riammette alla gara le A.T.I. Putignano, Clover e Focanti e conferma l'aggiudicazione dell'appalto A.T.I. Ing. Rossetti;

2) di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali e, ove occorra, del bando di gara relativo all'art. 11, lett. m).

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dell'A.T.I. controinteressata intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Relatore il Consigliere Filippo Giamportone;

Uditi i difensori delle parti in causa costituite;

Visto l'art. 19 del D.L. 25-3-1997 n. 67, convertito con modificazioni in legge 23-5-1997 n. 135, concernente l'accelerazione dei procedimenti giurisdizionali relativi, tra l'altro, a procedure "di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità";

Visto, in particolare, il comma 2° di detto art. 19 che autorizza il giudice adito in sede cautelare ad emettere sentenza definitiva "in forma abbreviata";

Rilevato che i due ricorsi di cui sopra, stante l'evidente connessione soggettiva ed oggettiva, vanno riuniti per essere decisi con unica pronuncia;

Rilevato ancora che i ricorsi possono trattarsi congiuntamente, in considerazione della omogeneità delle censure dedotte;

Evidenziato che l'Ente appaltante, nell'esercizio del potere di autotutela, con il verbale di riapertura della gara del 17.5.1999 ha ammesso alla gara medesima l'impresa ricorrente e le A.T.I. Aquaconsult e Durante, escluse con il precedente verbale del 7.4.1999, per cui residua, quale materia del contendere, l'esclusione delle A.T.I. Putignano, Clover e Focanti, supportata dalla circostanza che le stesse in sede di gara non hanno prodotto la documentazione di cui alla lett. m) del relativo bando (specificamente mandato collettivo speciale con rappresentanza e procura);

Considerato che tale esclusione si appalesa illegittima per violazione, come da puntuale deduzione, dell'art. 13, comma quinto, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato ed integrato dalla legge 18 novembre 1998 n. 415.

Infatti, la disposizione di legge menzionata prevede che "è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'art. 10, comma 1, lett. d) ed e), anche se non ancora costituiti.

In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti".

In buona sostanza, la norma di legge faculta la partecipazione alle gare di AA.TT.II. costituende, purchè osservino le formalità dalla stessa previste.

Né, di contro, può farsi leva sul punto 1, lett. d) dell'art. 10 della stessa legge n. 109/1994, laddove viene previsto che sono ammesse a partecipare alle gare le associazioni temporanee di concorrenti, che, prima della presentazione dell'offerta abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, atteso che la disposizione, la quale peraltro rimanda all'art. 13, va letta in stretta correlazione al disposto del quinto comma di quest'ultimo articolo, come sostituito dal comma ventiquattresimo dell'art. 9 della legge n. 415/1998.

Né, ancora, può correttamente affermarsi che tale disposizione di legge nazionale non trova applicazione nell'ambito della Regione Siciliana, la quale in materia di lavori pubblici esercita competenza legislativa esclusiva (art. 14, lett. g, dello Statuto).

Difatti, la legge statale ha un grado di espansione che le consente, in relazione al principio costituzionale della unità ed indivisibilità della Repubblica di cui all'art. 5 Cost., di applicarsi anche nelle materie attribuite alla competenza esclusiva delle Regioni, fino a quanto sia diversamente disposto con legge da parte delle stesse (Corte Cost. sentt. nn. 148 del 1971 e 21 del 1959; C.S. Sez. VI, 23 novembre 1973 n. 547; C.G.A., Sez. Consult., 20.5.1997 n. 488; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 27 settembre 1966 n. 1166).

Ora, non vi è dubbio che il legislatore regionale in materia di associazioni temporanee di imprese non ha posto alcuna specifica disciplina, sicchè all'uopo necessita fare riferimento a quella statale.

Pertanto, poiché, nella fattispecie, il bando di gara, che peraltro sul punto in questione richiama gli artt. 10 e seguenti della legge n. 109/1994 "e successive modifiche", è stato pubblicato successivamente all'entrata in vigore della citata novella legislativa, l'impugnata clausola prevista alla lett. m), dell'art. 11 si appalesa illegittima, non consentendo alle AA.TT.II., ancora non costituite, di partecipare alle gare;

Ritenuto che nel caso che occupa risulta documentato che le tre AA.TT.II. escluse hanno osservato le formalità prescritte dalla novella legislativa, per cui la loro esclusione dalla gara deve ritenersi illegittima, discendendo da ciò la fondatezza dei ricorsi proposti dall'impresa ricorrente;

Considerato, poi, che la rilevata fondatezza dei ricorsi di cui sopra obbliga il Collegio a prendere in esame il ricorso incidentale proposto dall'A.T.I. controinteressata;

Rilevato, in proposito, che con detto ricorso viene lamentato che la Tecnocostruzione, impresa mandante dell'A.T.I. di cui l'impresa ricorrente principale è stata designata quale capogruppo, non ha presentato il documento indicato al punto 11, lettera e), del bando (certificato di iscrizione all'A.N.C.), talchè l'A.T.I. medesima non poteva essere riammessa in gara;

Considerato che l'assunto è privo di rilevante consistenza, in quanto la mancata produzione del certificato anzidetto è stata evidenziata in sede di verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, effettuata ai sensi del comma 1-quater dell'art. 10 della legge n. 109/1994, introdotto dall'art. 3 della legge 415/1998;

Rilevato che tale subprocedimento con il successivo verbale del 17.5.1999 è stato sostanzialmente annullato, poiché reputato non conforme alla previsione contenuta nel citato comma 1-quater;

Considerato che la Tecnocostruzione nel mandato collettivo speciale ha dichiarato, come viene dato atto nello stesso verbale del 7.4.1999, di essere iscritta all'A.N.C.;

Considerato che ai fini dell'ammissione alla gara, come previsto dallo stesso bando, è sufficiente una dichiarazione sostitutiva del certificato di che trattasi, per cui è legittima l'ammissione alla gara dell'A.T.I. di cui è mandataria l'impresa ricorrente principale;

Considerato, conclusivamente, che, per quanto avanti esposto, i ricorsi principali vanno accolti, con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti impugnati, mentre va respinto quello incidentale;

Considerato, infine, che le spese possono compensarsi tra le parti anche in ragione della novità di talune questioni trattate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, riuniti i ricorsi in epigrafe indicati, li accoglie, e per l'effetto, annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati; respinge il ricorso incidentale proposto dall'A.T.I. Ing. Rossetti-M.D.M. Sistem.