n. 4-1999 - © copyright.

Pubblichiamo qui di seguito il testo di una recente sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. II  (23 – 26 aprile 1999 n. 371), riguardante l’interpretazione dell’art. 31 bis della legge n. 109 del 1994, nel testo modificato ed integrato dall’art. 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415 (c.d. Merloni ter), il quale introduce, sia pure in via transitoria e per gli appalti sotto la soglia comunitaria, un nuovo meccanismo normativo inteso ad individuare, attraverso la soglia della anomalia, le offerte che in quanto a loro volta anomale debbono essere estromesse dalla gara.

L'articolo in questione testualmente prevede che la soglia dell'anomalia risulta dalla "media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".

La sentenza - inviataci cortesemente dall'Avv. Flavia Pozzolini, del Foro di Firenze - è accompagnata da alcune brevi note di commento redatte dallo stesso Avv. Pozzolini, che di seguito si riportano per una migliore comprensione dell'orientamento interpretativo espresso dal T.A.R. Toscana (il quale fa riferimento, come evidenziato nel testo, ad un recente parere del Consiglio di Stato, recepito dal Ministero dei LL.PP. con circolare del 19 aprile 1999):

L'individuazione delle offerte anomale ed il taglio delle ali estreme previsto dall'art. 31 bis della legge n. 109 del 1994, nel testo modificato ed integrato dall’art. 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415 (c.d. legge Merloni ter).

Premesso che l’appalto di cui è causa concerne la realizzazione di lavori per un importo inferiore alla soglia comunitaria, ad avviso della ricorrente la Commissione aggiudicatrice avrebbe erroneamente proceduto al calcolo della soglia di anomalia e conseguentemente (erroneamente) escluso la stessa ricorrente, per aver calcolato lo scarto medio aritmetico delle offerte al ribasso escludendo il dieci per cento delle offerte al maggior ribasso, il quale avrebbe dovuto invece essere compreso nel calcolo.

Pur evidenziando "taluni profili di perplessità interpretativa", il T.A.R. Toscana fa sostanzialmente propria la tesi della difesa della amministrazione appaltante ed afferma che – anche per razionalità e coerenza del sistema – il cd. taglio delle ali non deve essere limitato alla media iniziale, ma deve essere applicato anche alla fase di calcolo dello scarto medio, che rispetto alla prima fase si pone in funzione meramente correttiva.

Il T.A.R. Toscana richiama in tal senso anche il parere del Consiglio di Stato sezione II 3 marzo 1999 n. 285, reso noto con circolare del Ministero dei Lavori Pubblici, Ufficio Studi e Legislazione 19 aprile 1999 prot. 568/508/331 U.L.; di pochi giorni dunque precedente la discussione del ricorso e la pubblicazione della sentenza.

Secondo il parere dell’Organo consultivo riportato nella citata circolare, in sintesi, la regola del cd. taglio delle ali non deve soffrire eccezioni perché altrimenti si perverrebbe "ad una formula di calcolo disomogenea ed irrazionale perché per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare".

Il parere del Consiglio di Stato era stato richiesto dallo stesso Ministero dei Lavori Pubblici, Ufficio Studi e Legislazione con nota 3 febbraio 1999 prot. 228/508/331 U.L. con la quale, diffusamente ricordati i più recenti interventi legislativi concernenti il meccanismo di individuazione della soglia di anomalia delle offerte, con riferimento al nuovo testo dell’art. 21 della legge n. 109/94 e con specifica attenzione al meccanismo da utilizzare nel periodo transitorio, si evidenziava il dubbio se "la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo delle prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda (la media degli scostamenti) oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo".

Lo stesso Ministero in tale richiesta sottolineava peraltro, da un lato, come "la prima interpretazione sembrerebbe la più aderente al dato testuale, che colloca il taglio del dieci per cento delle offerte non all’inizio di tutta l’operazione della soglia di anomalia, ma con apparente riferimento alla sola fase di formazione della media aritmetica dei ribassi" e, dall’altro, come la seconda interpretazione avrebbe comportato una complessiva maggiore onerosità degli appalti ed una estensione dell’effetto dell’esclusione automatica, che riveste nell’ordinamento natura di eccezionalità. Così mostrando, in sostanza, di ritenere più convincente la prima delle due interpretazioni sopra indicate.

Schematicamente riassunti i termini della questione si può concludere rilevando che se, come osserva il Consiglio di Stato, la media degli scarti costituisce un mero correttivo della media delle offerte, non sembra aver senso comprendere nel calcolo della media di detti scarti fattori di calcolo già esclusi (il 10% delle offerte di maggior ribasso), posto che in tal caso la media finale potrebbe risultarne incisa in modo rilevante dal secondo addendo (media degli scarti), così alterando e non solo correggendo (il primo addendo) media delle offerte.

Non può peraltro non rilevarsi che il meccanismo di individuazione delle offerte anomale nella fase transitoria, così come interpretato dal Consiglio di Stato e dal T.A.R. Toscana, appare invece assai illogico in presenza di una serie fisiologica di ribassi, non distanti tra loro, che costituiscano effettiva espressione del mercato e delle possibilità delle singole partecipanti di esperire offerte competitive. In questo caso infatti, così come ha titolato Il Sole 24 Ore del 21 aprile 1999, "la norma interpretativa alza di fatto il prezzo delle opere", senza ragione ed anzi in contrasto con lo scopo perseguito dalla disposizione stessa che è quello di aggiudicare la gara all’offerta più vantaggiosa.

Avv. Flavia Pozzolini

TAR TOSCANA, SEZ. II - Sentenza 26 aprile 1999 n. 311 - Pres. ed Est. Lazzeri - ELECA S.p.A. (Avv.ti   Passagnoli, Zoppolato e  Canta) c.  Comune di Empoli (Avv.ti   Sirgiovanni e  Salimbeni) e C.P.T. Consorzio Polivalente Toscano (n.c.) - (respinge).

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

DELLA TOSCANA

II Sezione - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 955/99 proposto dalla ELECA S.p.A., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione sig. Roberto Manzoni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maddalena Passagnoli, Maurizio Zoppolato e Angela Canta ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico n. 62;

c o n t r o

il Comune di Empoli, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Sirgiovanni e Renato Salimbeni ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Firenze, Via degli Artisti n. 20;

e nei confronti

del C.P.T. Consorzio Polivalente Toscano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

PER L'ANNULLAMENTO

previa sospensione, del verbale di gara redatto in data 16.3.1999;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla Camera di Consiglio del 23 aprile 1999, designato relatore il Dott. Eugenio Lazzeri, gli avv.ti M. Zoppolato (con la presenza anche dell’avv. M. Passagnoli) e F. Sirgiovanni, quest'ultimo per il resistente Comune di Empoli;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITT0

L'art. 19 - comma 2° - del D.L. 25.3.1997 n. 67, convertito, con modificazioni, nella L. 23.5.1997 n. 135, prevede che, nei giudizi aventi (tra l'altro) ad oggetto l'impugnativa di provvedimenti di aggiudicazione di opere pubbliche, l'adito Tribunale Amministrativo Regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di sospensione del provvedimento impugnato, possa definire immediatamente il giudizio di merito, con motivazione in forma abbreviata.

Il Collegio ravvisa, nella fattispecie, la sussistenza dei presupposti individuati nella sopracitata disposizione legislativa, considerato che il rapporto contenzioso risulta ritualmente costituito e che il ricorso è compiutamente maturo, sul piano documentale, per la sua definizione nel merito.

Il ricorso è infondato; il che induce il Collegio a prescindere dall'esame di eventuali questioni pregiudiziali, rilevabili d'ufficio.

Con l'unico motivo di gravame la S.p.A. Eleca deduce la violazione dell'art. 21 comma 1 bis della Legge n. 109/94, nel testo modificato ed integrato dall'art. 7 della Legge 18 novembre 1998 n. 415 (cosiddetta Merloni ter); l'indicata disposizione, che introduce, sia pure in via transitoria, un nuovo meccanismo normativo inteso ad individuare, attraverso la soglia della anomalia, le offerte che in quanto a loro volta anomale debbano essere espulse dalla fase conclusiva dei procedimenti finalizzati alla aggiudicazione di lavori pubblici (non assoggettati al regime comunitario), testualmente recita (quanto al meccanismo la cui applicazione è strumentale alla determinazione della predetta soglia della anomalia, che essa soglia risulta dal) "la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha applicato la disposizione in commento (la cui operatività è subordinata al presupposto che siano ammesse alla fase conclusiva del procedimento concorsuale almeno cinque offerte in ribasso, così come verificatosi in relazione alla controversa vicenda) escludendo, in particolare, l'offerta contenente il maggior ribasso percentuale (offerto dall’attuale ricorrente) sia nella fase del procedimento aritmetico concernente (prima fase della più complessa operazione di calcolo) la individuazione della media aritmetica dei ribassi alla cui formazione non concorrono quelle assoggettate al cosiddetto taglio delle offerte estreme (nel caso di specie, oltre alla offerta della ricorrente come già indicato, anche quella recante il minor ribasso percentuale pari a 10,251) sia nella successiva fase consistente nella determinazione della media dello scarto aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, il cui valore concorre, a sua volta, ad incrementare, agli effetti determinativi del valore finale concernente la soglia dell'anomalia, il valore espresso dalla predetta media.

Nell'assunto della ricorrente, al contrario, in relazione alla operazione aritmetica concernente la seconda fase, occorreva avere riguardo anche alla percentuale di ribasso contenuta nella offerta dalla medesima presentata.

Con la conseguenza che, la circostanza è in fatto e da un punto di vista aritmetico incontroversa quanto incontrovertibile, in tale diverso caso, l'offerta della ricorrente sarebbe risultata quella aggiudicataria.

L'assunto della Società ricorrente non è meritevole di accoglimento.

Pur non dovendosi sottacere che (anche) la nuova disposizione transitoria non sembra sottrarsi a taluni profili di perplessità interpretativa, ravvisa il Collegio che la disposizione di cui trattasi debba essere intesa nel senso fatto proprio anche dalla stazione appaltante nel corso del controverso procedimento concorsuale.

Milita a sostegno della esposta tesi il decisivo rilievo che occorre assicurare, all'interno del più complesso ed articolato procedimento aritmetico in cui si sostanzia il meccanismo determinativo della soglia della anomalia, un criterio di razionalità e coerenza che, a sua volta, postula, quale implicazione diretta ed immediata, che il cosiddetto taglio delle ali non debba essere circoscritto esclusivamente alla fase definitoria della media "iniziale", bensì anche nella susseguente, allorquando si tratta di determinare, attraverso lo scarto medio, un correttivo al valore già precedentemente individuato.

Ond'è che non appare coerente con la omogeneità del criterio ispiratore del meccanismo che fattori valutativi (le "cosiddette offerte marginali") già esclusi debbano, al contrario, concorrere a determinare il secondo valore che, avendo carattere meramente correttivo, non può discostarsi, nella sua composizione aritmetica, dalla stessa logica che connota la struttura operazionale concernente il dato della cui integrazione correttiva si tratta.

In tal senso ha avuto, del resto, occasione di esprimersi la Seconda Sezione del Consiglio di Stato, nel parere 3 marzo 1999 n. 285.

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

Attesa la novità e peculiarità della vicenda, sussistono giustificati motivi per disporre la integrale compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, II Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 aprile 1999, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI - Presidente est.

D.ssa Angela RADESI - Consigliere

Dott. Roberto POLITI – Consigliere

Mara Vagnoli - Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 APRILE 1999.