Una prima lettura impone il rilievo che la Corte Costituzionale ha assunto come presupposto implicito il sistema di riparto della giurisdizione (1) anche in un ambito nel quale avrebbe potuto ignorarlo e adeguare in tal modo il nostro ordinamento alle esigenze di uniformazione con i prevalenti sistemi continentali e con quello comunitario accedendo, al contempo, alle istanze dottrinali che mal tollerano l’arretratezza della tutela che in tema affligge i rapporti tra cittadini ed Amministrazione.

Sotto questo profilo, l’ordinanza della Corte si inserisce nello stesso ordine di idee assunto dal giudice remittente, che tuttavia, pur partendo dal presupposto implicito dell’applicabilità alla fattispecie delle regole giurisprudenziali elaborate per il riparto della giurisdizione (che, peraltro, solo a livello enunciativo sono vigenti nei confronti degli interessi legittimi oppositivi, maldestramente mascherati, onde ammetterne la risarcibilità, da diritti soggettivi (2)) consegue il risultato di metterli in crisi dimostrandone l’intrinseca debolezza allorché il dibattito si incentra sulla risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi.

Ed infatti, ove si esamini con attenzione l’analisi del Tribunale di Isernia, ci si rende conto che questa, inconsapevolmente, conduce allo sgretolamento del principio della degradazione del diritto il quale, pur essendo il perno del sistema di riparto della giurisdizione (che, come si é già detto, é alla origine della irrisarcibilità degli interessi legittimi) non riesce a produrre regole uniformi in ciò che concerne il risarcimento dei danni per lesione dei così detti diritti condizionati.

Talché dimostrata la intrinseca insostenibilità della differenziazione tra interessi legittimi, oppositivi e pretensivi, che nel caso di specie vanno sussunti sotto la tipologia dei diritti affievoliti e dei diritti fievoli ab origine, ne viene come conseguenza che il sistema che é a fondamento della loro enucleazione é il risultato di antinomie logico-giuridiche.

2 - Il giudice remittente ha enunciato una serie di considerazioni che possono essere così riassunte.

L’art. 2043 C.C. é illegittimo nella parte in cui non prevede la risarcibilità dei danni derivati a terzi dall’emanazione di atti o provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi, oltre che di interessi legittimi, di diritti soggettivi coesistenti. È già implicito in questa affermazione l’assunto per cui i diritti così detti condizionati sono situazioni che consistono in un interesse legittimo cui é parallelo un diritto soggettivo (3).

Appare anche evidente l’adesione alla tesi di parte attrice secondo cui l’uso illegittimo del potere può, e nel caso di specie tale fenomeno si sarebbe verificato, determinare la lesione di tali situazioni giuridiche.

Il principio dell’irrisarcibilità, della cui legittimità costituzionale si dubita, riguarda dunque gli interessi legittimi pretensivi, come quello fatto valere nella fattispecie in cui la controversia riguardava un diniego, che si assumeva illegittimo, di concessione edilizia (cui dal punto di vista della situazione soggettiva corrispondono diritti così detti fievoli ab origine).

Il Tribunale remittente, a questo punto, ricorda che il risarcimento é ammesso dal giudice della legittimità quando ricorre il fenomeno dell’affievolimento del diritto. In questa ipotesi, si afferma, l’annullamento del provvedimento che ha affievolito o degradato il diritto soggettivo ne comporta il ripristino ex tunc come se non fosse venuto mai meno, permettendo così l’azione risarcitoria (4).

Il giudice ravvisa in questa disparità di trattamento (5) l’elemento che concreta il contrasto dell’art. 2043 C.C., così come é interpretato dalla giurisprudenza, con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione in quanto non sembra che fra le situazioni delle quali si nega la risarcibilità e quelle nelle quali la si riconosce sussistano differenze tali da giustificare una siffatta disparità di trattamento. Anche nel caso dei c.d. diritti affievoliti - afferma il Tribunale - infatti, la posizione del privato nei confronti della P.A. é di interesse legittimo, e per la sua tutela é necessario ricorrere al giudice amministrativo: solo dopo l’annullamento dell’atto illegittimo - evidentemente perché lesivo dell’interesse legittimo - potrà essere adito il giudice ordinario per il ristoro del pregiudizio arrecato dall’atto medesimo.

L’unica peculiarità del fenomeno del così detto affievolimento - continua l’ordinanza - é costituito dal fatto che il medesimo é substrato sostanziale e nello stesso tempo tutelato come interesse legittimo nei confronti della pubblica amministrazione e come diritto soggettivo nei confronti di tutti gli altri soggetti, per cui la lesione dell’interesse legittimo non comporta inevitabilmente la lesione del diritto soggettivo.

3 - Se si analizzano le affermazioni del Tribunale, ci si rende conto che l’analisi dei c.d. diritti condizionati fatta dall’organo giudicante consiste in ciò: i diritti affievoliti (cui corrispondono interessi oppositivi) sono caratterizzati dal fatto che il medesimo substrato sostanziale é tutelato come diritto soggettivo nei confronti di tutti i soggetti tranne che nei confronti dell’Amministrazione la cui attività incide su tale substrato; di fronte a questa sussistono soltanto gli interessi legittimi. Mentre i c.d. fievoli ab origine (cui corrispondono gli interessi legittimi pretensivi) sarebbero caratterizzati dalla coesistenza di un diritto soggettivo (es. diritto di iniziativa economica, diritto all’integrità patrimoniale) con un interesse legittimo, ciascuno con un proprio distinto oggetto. Nel caso del diritto affievolito il cattivo esercizio dei propri poteri da parte dell’Amministrazione determina una lesione non iure del diritto soggettivo, mentre nel secondo caso vi é la semplice possibilità che la lesione dell’interesse legittimo si traduca in una lesione del secondo, in base ad una sistematica analoga a quella della lesione dei diritti di credito.

Per il vero, l’impostazione data alla questione di legittimità costituzionale dal Tribunale di Isernia non é soddisfacente. Innanzi tutto si osserva che il tribunale ha colto, senza peraltro trarne le dovute conseguenze, il punto nodale del fenomeno dell’affievolimento del diritto: cioè che il diritto proprietario non esiste di fronte al potere dell’Amministrazione; sussiste soltanto l’interesse legittimo al corretto esercizio di tale potere . Tale conclusione é proprio quella a cui conducono le regole elaborate dalla Corte di Cassazione. E, tuttavia, il tribunale - che ha annunciato con grande chiarezza i presupposti e le conseguenze cui portano le tesi della Cassazione- avrebbe ben potuto rendersi conto che le regole da questa elaborate, conducendo appunto alla mancanza di una situazione di diritto soggettivo nei confronti dell’Amministrazione, si trovano in contrasto con il dato testuale (art. 2 ma anche art. 4 L. abolitiva contenzioso amministrativo art. 24 e 113 Cost.) che prevede la presenza dei diritti anche nei confronti dell’Amministrazione. Il risultato é che il cittadino spesso, pur vantando un diritto concessogli dall’ordinamento generale, non lo ha nei confronti dell’Amministrazione, salvo in quelle ipotesi in cui, per motivi difficilmente spiegabili in termini di razionalità giuridica, la Cassazione ravvisa anche nelle ipotesi di cattivo esercizio del potere (secondo la Corte "carenza di potere in concreto"), il permanere di un diritto soggettivo.

Sarebbe stato, quindi, preferibile puntare ad un esame della legittimità costituzionale delle regole portanti del sistema anziché di quelle derivate. Per il vero, trattandosi di regole elaborate dalla giurisprudenza il riesame sarebbe potuto avvenire anche in sede di giudizio sulla controversia; ma certamente un tentativo di far valere a livello interpretativo l’incongruenza della disciplina imposta dalla Cassazione avrebbe costituito un telum imbelle sine ictu data la granitica uniformità che il consenso mantiene - sia pure più a livello di enunciazione che nella sostanza - al riguardo (6).

Avendo, tuttavia, il tribunale di Isernia preferito focalizzare la questione sul tema specifico della risarcibilità degli interessi legittimi, si osserva che é sfuggito all’organo remittente il fatto che la situazione giuridica non é diversa per ciò che riguarda i così detti diritti fievoli ab origine: giacchè anche in questo tipo di situazione il rapporto tra cittadino e Amministrazione non muta. Si faccia il caso di specie: diniego di concessione edilizia. Ciò che si fa valere come substrato non é un diritto coesistente come quello di iniziativa economica o quello dell’integrità patrimoniale, ma é il diritto proprietario che, pur essendo riconosciuto dall’ordinamento generale, non lo é dai principi elaborati dalla Corte di Cassazione quando ci si rivolge all’Amministrazione. Di modo che anche in questa ipotesi noi possiamo riscontrare un diritto soggettivo di proprietà valevole erga omnes ma inesistente di fronte all’Amministrazione, nei cui confronti si può far valere - dice la Cassazione - soltanto un interesse al legittimo esercizio dei suoi poteri. E dunque, non vi é alcuna differenza tra i così detti diritti affievoliti e quelli fievoli ab origine: poiché in entrambi i casi non sussiste - sempre secondo le regole elaborate dalla Cassazione - alcun diritto di fronte all’azione dell’Amministrazione. L’unica differenza, quella che ha determinato regole diverse pur di fronte alla sostanziale identità di situazioni, é che nell’ipotesi dell’affievolimento l’attività dell’Amministrazione non é richiesta dal destinatario, per cui il fenomeno dell’assenza del diritto si palesa quando l’Amministrazione agisce, e cioè emette il provvedimento con cui esercita il suo potere, mentre nell’ipotesi di diritti fievoli ab origine l’esercizio dell’attività deve essere richiesto dal destinatario e quindi, già prima dell’emissione del provvedimento appare evidente, sulla base delle regole giurisprudenziali, l’assenza del diritto proprietario nei confronti dell’Amministrazione. Null’altra differenza esiste, e quella che abbiamo posto in evidenza é meramente apparente e non sposta i termini dell’equazione: come dimostra il fatto che dopo l’esercizio favorevole all’istanza diretta ad una attività da parte dell’Amministrazione il diritto soggettivo anche di fronte a questa non viene a sussistere, poiché di fronte alla successiva azione dell’Amministrazione che incida sfavorevolmente sul destinatario del precedente atto, la situazione soggettiva di cui questo é titolare - sempre secondo i principi elaborati in via giurisprudenziale - costituisce un l’interesse legittimo. L’elemento fuorviante ad una analisi superficiale, é dato da ciò che nell’ipotesi dell’affievolimento l’insussistenza del diritto é resa palese dal provvedimento amministrativo, mentre nell’ipotesi di diritti fievoli appare evidente che l’insussistenza del diritto nei confronti della P.A. emerge senza l’intermediazione di un atto. Peraltro, come si é constatato, anche nella prima ipotesi l’insussitenza del diritto é data dal provvedimento con cui l’Amministrazione esplica la sua funzione ma risulta direttamente nei confronti di questa quando - come si suol dire - essa é investita del potere di incidere sfavorevolmente le posizioni soggettive del privato.

Data questa premessa, appare inequivoco che - a prescindere dalla legittimità e razionalità delle regole elaborate dalla Cassazione rispetto al dato testuale - le due situazioni giuridiche analizzate dal tribunale di Isernia sono identiche e in ciò sta il contrasto che l’interpretazione della Cassazione determina con i principi costituzionali indicati dal giudice di merito.

4 - L’ordinanza della Corte Costituzionale sembra innestarsi sui principi elaborati dalla Corte di Cassazione. Essa reca, anzitutto, l’affermazione implicita ma inequivoca che l’art. 2043 é applicabile soltanto ai diritti soggettivi. Di poi afferma che il presupposto necessario alla configurazione della responsabilità dell’Amministrazione é il previo accertamento della illegittimità dell’atto di diniego della concezione edilizia. Come si é già detto, la necessità del previo accertamento dell’illegittimità appare dunque assunto dettato da un appiattimento sulle posizioni della Corte di Cassazione in tema di riparto di giurisdizione: quando si tratta di diritti affievoliti, come si é già esposto, la Cassazione esige il previo annullamento dell’atto illegittimo ai fini del risarcimento del danno. Ciò in quanto la Cassazione ha costruito - a livello di enunciazione - la situazione soggettiva del privato come estinta di fronte all’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione, residuando in sua vece un interesse legittimo che facoltizza il privato a ricorrere avanti al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dell’atto. L’eventuale annullamento reintegra la situazione soggettiva "diritto" la quale, quindi, sarebbe stata lesa dall’atto illegittimo e, di conseguenza, il soggetto che ha subito il danno può richiedere al giudice ordinario il risarcimento. Si noti, tra l’altro, che, dato questo meccanismo, appare evidente che quale che sia il motivo - formale o sostanziale - che ha giustificato l’annullamento, quest’ultimo consentirà al privato di esercitare l’azione di responsabilità dinanzi al giudice ordinario.

E’ dunque piuttosto evidente la ragione della nostra affermazione secondo cui la Corte Costituzionale, in questa parte emotiva dell’ordinanza si é conformata ai principi giurisprudenziali elaborati dalla Corte di Cassazione. Infatti, poiché nel nostro ordinamento non sussiste l’istituto del previo apprezzamento della legittimità dell’atto da parte del giudice amministrativo affermare la necessità del previo annullamento pregiudiziale di questo da parte della giurisdizione amministrativa significa, implicitamente ma inequivocabilmente che la Corte Costituzionale aderisce alla teoria dell’affievolimento del diritto quando l’Amministrazione é investita del potere di incidere sulle posizioni giuridiche dei soggetti: se, infatti, il risarcimento del danno é ammesso soltanto nei confronti del diritto soggettivo, questo di fronte al potere dell’Amministrazione riemerge soltanto dopo l’annullamento dell’atto, che ripristina la situazione soggettiva antecedente, a fronte della cui lesione soltanto é concessa l’azione risarcitoria. Non altro significato può avere l’esigenza del previo annullamento dell’atto poiché questo é il solo significato che tale regola riveste.

Deve peraltro rilevarsi che essa é stata elaborata per il così detto affievolimento del diritto; se allora la Corte Costituzionale avesse aderito senza esitazione alle regole che implicano la differenza tra i diritti affievoliti e i così detti diritti fievoli in partenza, questa adesione parrebbe del tutto viziata sul piano logico, in quanto avrebbe dovuto respingere la questione. Ma poiché il sistema, al di là delle apparenze, é quale si é cercato di spiegare, il recepimento delle regole generali del riparto formulate dalla giurisprudenza della Cassazione comporta anche quella della necessità del previo annullamento dell’atto che si assume lesivo anche quando trattasi, come nella fattispecie, di un interesse pretensivo.

La configurazione del giudizio amministrativo quale pregiudiziale necessaria rende evidente che la Corte Costituzionale aderisce altresì all’orientamento per cui l’applicazione dell’atto non può che avvenire incidentaliter. In realtà questo assunto implica numerosi problemi. Potrebbe avere un fondamento nell’ipotesi di interessi legittimi che non siano diritti condizionati, infatti il giudice ordinario é privo di giurisdizione in ordine ad essi. Quindi il previo accertamento della legittimità dell’interesse legittimo non può che esser fatta dal giudice amministrativo. Questa pregiudizialità é necessaria peraltro soltanto ove si costruisca l’accertamento dell’illegittimità dell’atto come antecedente logico dell’azione di risarcimento. Sarebbe certamente preferibile sostenere che altro é la tutela dell’interesse legittimo che si attua mediante l’annullamento del provvedimento illegittimo, altro é l’azione risarcitoria in cui sia certa la violazione di una norma che tutela un interesse meritevole di tutela. Aderendo a questa tesi, quindi, la pregiudizialità non sarebbe necessaria e eviterebbe altresì l’ingiustificato fenomeno per cui l’annullamento dell’atto amministrativo di per sé consente la tutela risarcitoria. La pregiudizialità del processo amministrativo peraltro non pare sostenibile nel caso dei diritti condizionati. Questi infatti sono diritti, non interessi. Come si é visto, purtroppo la tesi della Corte Costituzionale accede alle tesi della Cassazione che si imperniano, come si é già detto, sul riparto delle giurisdizioni, ed affermano che i c.d. diritti condizionati sono interessi legittimi. È questo, in definitiva, il vizio genetico dell’ordinanza della Corte Costituzionale: l’appiattimento sulle scelte teoriche della Corte di Cassazione che, come si é cercato più volte di dimostrare, sono prive di razionalità sul piano logico giuridico e rispondono a scelte metagiuridiche indirizzate al privilegio dell’Amministrazione. Il richiamo all’art.13 della L. n.142 del 1992 concreta semplicemente un argomento ad adiuvandum teso a dimostrare che anche per il legislatore quando vi é giurisdizione del giudice ordinario ai fini dell’azione risarcitoria la previa definizione da parte del giudice amministrativo dell’illegittimità dell’atto costituisce antecedente logico-giuridico (7).

5 - Tuttavia, a ben guardare, la Corte Costituzionale in fondo contraddice il sistema. Infatti, sostenere che la questione pregiudiziale costituisce un antecedente logico-giuridico dal quale dipende la decisione della causa significa che l’azione di risarcimento del danno per la lesione dell’interesse legittimo é ammissibile. Ci si può chiedere, se anche in questo caso non si tratti di un’adesione all’impostazione data all’ultimo problema dalla Corte di Cassazione, secondo cui la questione dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi é questione non di giurisdizione ma di merito (8). La risposta deve essere negativa poiché qui il problema non era quello della proponibilità della domanda ma dell’ammissibilità della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, come si evince dal fatto che dalla definizione della controversia (e quindi dall’accertamento dell’illegittimità dell’operato della P.A.) secondo la Corte dipende la decisione della causa e cioè se l’interesse legittimo sia risarcibile o meno. Se così non fosse, la questione della pregiudizialità sarebbe del tutto fuori luogo in quanto la domanda non potrebbe essere accolta, ostandovi l’art. 2043 C.C.. Così implicitamente la Corte Costituzionale, per implicito, ammette - come meglio si vedrà in prosieguo - la risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi pretensivi. Poiché nel caso di specie la controversia sulla legittimità del diniego non é ancora stata definita dal giudice amministrativo, la Corte Costituzionale afferma che la rilevanza della questione é meramente ipotetica (in ciò incorrendo certamente in errore: poiché il problema in oggetto era costituito dalla risarcibilità degli interessi legittimi, ove il giudice avesse sospeso il processo ai sensi dell’art. 295. C.P.C. avrebbe dovuto affermare che gli interessi legittimi pretensivi erano risarcibili, mentre il dato testuale, così interpretato dalla Cassazione, lo nega.

È dunque evidente che il problema dell’antecedente logico-giuridico é collegato con quello della sospensione: infatti, o ha ragione il giudice remittente che ha sostenuto essere necessario risolvere la questione di costituzionalità prima di sospendere o, per andar di contrario avviso senza decidere sulla risarcibilità degli interessi legittimi, sarebbe stato necessario affermare - così come é accaduto - che il giudice ordinario poteva sospendere il giudizio in attesa della definizione da parte del giudice amministrativo della questione della legittimità dell’atto. La questione é che la risoluzione del processo amministrativo é collegata non con il problema della sospensione, ma con il diverso profilo dell’accettazione da parte della Corte Costituzionale della tesi della Cassazione sul riparto della giurisdizione. Se, infatti, avesse detto che non era necessaria la previa definizione della questione di legittimità dell’atto di diniego avrebbe dovuto o affermare la diretta sindacabilità degli atti lesivi degli interessi legittimi da parte del giudice ordinario, ai fini del risarcimento del danno, oppure si sarebbe trovata nella necessità di risolvere la questione di costituzionalità, ciò che, con ogni evidenza non voleva fare.

6 - Prima di analizzare questa parte dell’ordinanza della Corte in cui più evidenti emergono assunti favorevoli alla risarcibilità degli interessi legittimi e contraddittori con l’adesione alle regole o ai principi elaborate dalla Cassazione, occorre sbarazzare il campo da uno pseudo-problema.

L’ordinanza reca anche l’affermazione che la questione era devoluta al giudice amministrativo in virtù del fatto che si trattava di controversie ricadenti nell’ambito della giurisdizione esclusiva. Può quindi sorgere un interrogativo circa l’esatto significato dell’assunto e cioè se la Corte Costituzionale avesse inteso dire che la questione riguardava in realtà diritti soggettivi. Si impone una risposta negativa poiché il diritto fievole in partenza é per la giurisprudenza un interesse legittimo; quindi é da ritenere che anche ove la questione non rientrasse nella giurisdizione esclusiva, la Corte avrebbe richiesto la previa definizione della controversia sulla illegittimità dell’atto di diniego della concessione edilizia. Si potrebbe obiettare che forse il significato dell’inciso é che non vertendo nell’ambito della giurisdizione esclusiva, non vi é pregiudizionalità poiché nell’ambito degli interessi legittimi non vi é giurisdizionalità del giudice ordinario. Peraltro qui la questione é proprio se il 2043 C.C. si estenda anche agli interessi legittimi nel qual caso il giudice ordinario avrebbe comunque giurisdizione stante la propria competenza funzionale (9).

L’adesione alla tesi che compete al giudice ordinario l’applicazione del 2043 C.C. comporta che l’inciso in esame non la riveste di significato alcuno se non di specificazione della fattispecie.

7 - Di grande rilevanza, invece, è determinare il significato dell’inciso "si configuravano nel contempo posizioni dei diritti soggettivi coesistenti con interessi legittimi", contenuto nell’ultima parte della motivazione dell’ordinanza.

La Corte Costituzionale afferma che per applicare l’art. 295 C.P.C. il giudice ordinario non doveva aspettare la risoluzione del processo amministrativo poiché si configuravano nel contempo posizioni dei diritti soggettivi. Si tratta, ovviamente, di un argomento ad adiuvandum come é reso evidente dall’uso della particella "anche" .

Ora, il problema é se collegare tale inciso con l’accenno all’art. 295 C.P.C. o al riferimento all’art.2043 C.C..

Ove si propendesse per la prima ipotesi la frase risulterebbe come segue: per applicare l’art. 295 C.P.C. (e quindi sospendere il processo) non é necessario risolvere in via preliminare il dubbio sulla legittimità costituzionale dell’art. 2043 C.C. poiché nel caso di specie si configuravano posizioni dei diritti soggettivi coesistenti con interessi legittimi. Se questo é il significato, la Corte Costituzionale avrebbe detto che il giudice ordinario doveva sospendere il processo per la pregiudizialità poiché vi erano posizioni dei diritti soggettivi in ordine alle quali era inutile la questione di costituzionalità.

Ciò significa che trattandosi di questioni inerenti a diritti soggettivi il giudice ordinario avrebbe dovuto, previa declaratoria da parte del giudice amministrativo dell’illegittimità dell’atto, risarcire il danno. Sembrerebbe, quindi, trattarsi dell’applicazione dello stesso sistema utilizzato per la risarcibilità degli interessi legittimi oppositivi. Quindi, anche sotto questo profilo la Corte Costituzionale finisce per ammettere la risarcibilità del danno provocato da lesione di interessi pretensivi. Il fatto si è, peraltro, che lo fa dando un’interpretazione diversa da quella della Cassazione senza, peraltro, enunciarla esplicitamente.

Oppure si potrebbe ritenere che secondo la Corte il problema dell’illegittimità dell’art. 2043 C.C. nel caso di specie non sussiste trattandosi di questioni inerenti a diritti soggettivi per i quali senza ombra di dubbio non v’é problema in ordine alla risarcibilità.

Le conseguenze di tale interpretazione - peraltro poco proponibile valutando complessivamente la motivazione dell’ordinanza della Corte - sarebbero eclatanti poiché si finirebbe per dire che gli interessi pretensivi sono direttamente tutelabili dal giudice ordinario.

Quale che sia l’interpretazione dell’ordinanza della Corte Costituzionale è, comunque, difficile negare che sia pure ambiguamente questa abbia assunto come implicita la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi collegati con diritti. Indubbiamente la Corte Costituzionale avrebbe meglio operato sciogliendo in via definitiva il nodo. Infatti, la soluzione della annosa questione si impone per una pluralità di motivi: innanzi tutto il problema principale non é quello relativo ai così detti diritti condizionati ma quello relativo alla risarcibilità tout court degli interessi legittimi vuoi per il processo di costruzione in atto del così detto diritto europeo della responsabilità, vuoi in considerazione del fatto che il sistema interno della responsabilità dell’Amministrazione é pervenuto ormai ad una crisi senza ritorno anche per fattori interni. Si consideri ancora che é caduto, nella prassi effettuale, il principio per cui l’art. 2043 C.C. non concerne soltanto la tutela risarcitoria dei diritti: come emerge dalla giurisprudenza relativa alla perdita di chances ed alle aspettative (10).

Eppure, la Cassazione é riuscita a enucleare un sistema in cui l’art. 2043 C.C. viene diversamente applicato a seconda che si tratti di controversie tra privati oppure il contenzioso concerne l’Amministrazione. Appare evidente che, in ultima analisi, un altro principio si sovrappone a quello derivante dall’art. 2043 C.C.. Tale principio, anche se raramente indicato, é quello desunto dall’art. 4 della L. abolitiva del contenzioso amministrativo secondo cui il giudice non può ordinare alla P.A. un facere. Anche se va subito rilevato che l’unica eccezione ammessa dalla Corte di legittimità é proprio la condanna al risarcimento del danno.

Talché tale antinomia rende ancora più evidente che la Cassazione confonde il problema dell’azione risarcitoria con quello del riparto di giurisdizione. Ciò che in realtà allo stato criptico ma in modo inequivocabile richiede la giurisprudenza della Corte é l’inesistenza di un atto amministrativo (in quanto annullato) in guisa da poter applicare lo schema: inesistenza di atto = risarcibilità del danno.

E, tuttavia, tale equivalenza, alla stregua della stessa elaborazione della Corte di Cassazione, é sicuramente infondata, poiché soltanto una finzione semantica può oscurare il fatto che l’atto, in quanto annullabile, era stato emanato in presenza di un potere riconosciuto dall’ordinamento alla P.A.: l’annullamento ha come fine di ripristinare l’ordinamento violato a tutela del preteso del soggetto alla correttezza dell’azione amministrativa mentre la lesione della situazione soggettiva si ha al momento dell’emanazione del provvedimento lesivo. Come si é già osservato, la tesi della Cassazione conduce alla conseguenza che di fronte alla P.A., nell’ipotesi in cui si verifica l’affievolimento o si afferma che il diritto é fievole ab origine, non esiste la situazione "diritto soggettivo".

D’altro canto, nel momento in cui la Corte Costituzionale afferma che l’annullamento costituisce un antecedente logico giuridico necessario e non una condizione di precedibilità, riconosce implicitamente che l’annullamento dell’atto giustifica il risarcimento del danno anche nell’ipotesi dei così detti diritti fievoli in origine. Le antinomie che si infittiscono stanno sgretolando il sistema: l’evoluzione evidente da cui questo é permeato da un lato mette a nudo le crepe del sistema di riparto il quale già ne ha ricevute di vistose avendo la Cassazione dovuto ammettere l’esistenza di diritti non degradabili (anche se poi assume che in talune ipotesi la discrezionalità della P.A. manca e, quindi, non si ha affievolimento del diritto) ma queste spericolate affermazioni interpretative della Corte di Cassazione, che svuotano le regole da essa stessa elaborate, dimostrano l’esattezza dell’assunto. Si consideri ancora che la questione della risarcibilità del danno é ormai dalla Cassazione definita questione di merito e non di giurisprudenza introducendo una ulteriore antinomia: poiché, come si é visto, la risarcibilità dell’interesse legittimo deve esser fatta risalire al sistema del riparto della giurisdizione. Si consideri: se si parla di questione di merito, il divieto di annullamento dell’atto non può essere ricondotto al significato originario per cui é generato il fenomeno dell’affievolimento ma rimane isolato dal suo contesto come principio non applicabile all’azione risarcitoria in cui viene in oggetto non già la sussistenza dell’atto ma l’ingiustizia del danno.

8 - E d’altra parte la regola appare sconvolta dal dato testuale introdotto dall’art. 35 D.L.G.S. 80/1998. L’art. 35 del citato decreto, al primo comma recita testualmente: "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensa degli artt. 32 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".

Data tale disposizione, ci si deve interrogare se essa apporti elementi di novità per quel che concerne il problema della risarcibilità degli interessi legittimi che avrebbero dovuto essere tenuti in considerazione dalla Corte Costituzionale . Se ci limitiamo a considerare la norma in questione la risposta dovrebbe essere negativa in quanto la stessa riguarda l’allargamento della sfera giurisdizionale del giudice amministrativo e non quella delle situazioni risarcibili. Se, peraltro, consideriamo le controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva sulla base delle indicazioni contenute negli artt. 33 e 34, cui rinvia l’art. 35 della stessa, ci rendiamo conto che talune di queste controversie riguardano ipotesi in cui vengono in questione interessi legittimi. Si veda, a mero titolo di esempio di esempio, le controversie di cui alla lettera e) del secondo comma dell’art. 33 secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici e di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione della norma comunitaria o della normativa nazionale o regionale", oppure quelle di cui all’art 34 secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia". In entrambe le ipotesi di controversie indicate, secondo costante giurisprudenza le situazioni soggettive lese consistono (lettera e) del secondo comma dell’art. 33) o possono consistere (1° comma art. 34) in interessi legittimi. Ed anzi al riguardo si osserva che tra le controversie indicate nella norma per ultimo ricordata rientra l’oggetto dell’ordinanza che si annota.

Appare, pertanto, inequivoco che il dato testuale ha ampliato non soltanto le ipotesi in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva ma anche le situazioni soggettive suscettibili di tutela risarcitoria, ricomprendendo tra di esse non soltanto i diritti ma anche gli interessi legittimi. Sembra poco proponibile infatti al riguardo la distinzione che il Consiglio di Stato ha introdotto anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva tra diritti ed interessi perché l’inequivocità del dato testuale (la lettera e) dell’art. 33) riguarda controversie in cui la situazione soggettiva lesa è tradizionalmente un interesse legittimo, mentre nell’ambito dell’art. 34 rientrano tutti "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle Amministrazioni pubbliche" senza che vi sia una qualsiasi base normativa per escludere dalla tutela gli interessi legittimi. Data questa conclusione, ci si può chiedere allora se é caduto in toto il dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi. Al riguardo si osserva che la Cassazione, ai fini di escludere la risarcibilità potrebbe utilizzare la stessa motivazione addotta per escludere l’applicabilità della norma di cui all’art. 13, n. 152/ 82 proprio in tema di danni causati da illegittimo diniego della concessione edilizia (11).

Han sostenuto le Sezioni Unite che se il legislatore con la citata norma avesse sentito la necessità di prevedere il risarcimento dei danni per lesione di posizioni soggettive non espressamente descritte, ma in teoria riconducibili agli interessi legittimi, ciò significa che per questi ultimi, allo stato, non esiste in linea di principio tale tutela (12). L’argomentazione sarebbe poco convincente: non è, infatti, in discussione l’esistenza di una regola (giurisprudenziale) che inibisce il risarcimento degli interessi legittimi; ciò che é in discussione é il permanere di tale regola dopo che lo stesso legislatore, costretto da obblighi comunitari aveva ammesso la risarcibilità degli interessi legittimi rientranti nell’ambito della citata disciplina comunitaria di cui al citato art. 13. Infatti mancava una giustificazione che permettesse di distinguere sul piano teorico gli interessi legittimi a seconda del tipo di controversia cui inerivano. L’incongruenza si era fatta stridente dopo l’intervento dell’art. 32/3 della L. n. 109/94 sui lavori pubblici e pare del tutto evidente dopo che per sì ampio numero di controversie il decreto delegato n. 80 ha ammesso, come si é visto, la risarcibilità degli interessi legittimi. Vero é che la giurisprudenza della Cassazione sembra insistere sul fatto dell’esistenza di una regola generale che impedisce il risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi; ma é altrettanto vero che tale regola é di origine giurisprudenziale elaborata come conseguenza di un sistema di riparto della giurisdizione anch’esso di derivazione giurisprudenziale e il sorgere di un dato testuale contrastante impone, quindi, al giudice ordinario il riesame del problema poiché se la regola giurisprudenziale non é più valida in linea teorica non può esserne giustificata la permanenza.

Ci si intende riferire a quella giurisprudenza della Corte per cui, comunque, l’art. 2043 C.C. si riferisce ai diritti soggettivi, giurisprudenza che maschera la risarcibilità di interessi legittimi oppositivi quali i diritti affievoliti con il meccanismo della riespansione dei diritti in seguito all’annullamento dell’atto. Ma una volta che é caduto il principio dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, non si vede come possa essere mantenuta la regola che, si ripete, manca di un riferimento normativo esplicito, quando lo stesso legislatore ammette, sia pure per singoli settori, che l’interesse legittimo é risarcibile. In altri termini, non esiste una regola generale desumibile dall’art. 2043 C.C., dal momento che, come si é già visto, la regola non é più applicabile nelle controversie tra privati. Il principio da cui la Cassazione desume la risarcibilità degli interessi legittimi era dunque, come si é già osservato, quello derivante dal divieto di annullamento degli atti amministrativi ma, dal momento che tale principio é stato intaccato, non sul piano dell’annullamento ma sul piano dell’ammissibilità del risarcimento degli interessi legittimi, appare evidente che il principio di per sé non é più valido a negare la tutela risarcitoria per questi ultimi. Va ancora ricordato che siccome - come si é rilevato - la costruzione del principio dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi é applicazione di un più generale principio desunto dall’art. 4 L.A.C., questo si porrebbe in contrasto con il 2043 C.C. così come é applicato nelle controversie tra privati, sicché quest’ultima disposizione dovrebbe avere la prevalenza in quanto si pone rispetto al più generale principio del divieto di annullamento dell’atto come lex specialis di fronte ad una regola generale. Come é stato ben detto, in Italia si ha una applicazione della Schutz-norm-theorie quale non esiste nell’ordinamento tedesco nell’ambito del quale pure é stata elaborata, dato che in quest’ultimo l’indagine sul fine della norma viene estesa anche agli interessi dei privati mentre in Italia, dove l’attenzione é focalizzata sulle posizioni tutelate, l’indagine sullo scopo della norma appare orientata a stabilire se le disposizioni della norma siano state dettate dal legislatore per soddisfare l’interesse pubblico. Ove la risposta a tale quesito sia positiva si esclude la sussistenza di una situazione tutelata del cittadino in una visione antagonistica degli interessi pubblici e privati per cui la presenza dei primi escluderebbe i secondi. Tale visione risponde ad una concezione autoritaria di stampo ottocentesco dell’ente pubblico non più ammissibile stante il reale contrasto con l’evolversi del sistema giuridico frutto di un diverso rapporto tra governanti e governati.

(2) Per la ricostruzione teorica dei diritti affievoliti v. SANDULLI, In tema di provvedimenti comunaliin materia edilizia e risarcimento del danno, in Giur. It., 1972; tra le prime affermazioni giurisprudenziali Cass., Sez. Un., 5.10.1979, n. 5145, in Giur. It., 1980, I, 1 , 1215; ibid. , n. 5146, ivi, 1980, I, 1, 1216; id., 1.10, 1982, n. 5027, in Riv. Giur. edilizia, 1982, I, 1063, con nota di ROSSELLI, Recenti mutamenti legislativi e giurisprudenziali in materia di ius aedificandi; per un’analisi critica, v. BILE, in Relazione alla Tavola Rotonda su La responsabilità per lesione di interessi legittimi, in For. Amm., 1982, I, 1761; MINIERI, Note attuali in tema di risarcibilità delle lesioni di situazioni giuridiche soggettive del privato derivanti da atti e comportamenti della P.A. (con particolare riferimento ai provvedimenti abilitativi), in Riv. Amm., 1984, 1, 108.

(3) Per una prima ricostruzione del fenomeno v. GIANNINI, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. Dir. Proc. , 1, 1963, 534 ss., e ivi, 1964, 12 ss..

(4) V. per tutti Cass. Sez. Un., 6 aprile 1983, n. 2843.

(5) Su cui cfr. Cass. Sez. Un., 20.4. 1994, n. 3732 in Giur. It. , 1995, 1, 250; id., 6.8.1996, n. 1030, in Foro It., 1996, I, 842.

(6) Mi si consenta il rinvio ad ANGELETTI, Aspetti problematici della discriminazione delle giurisdizioni e Stato amministrativo, Milano, 1980.

(7) V. A. ROMANO-TASSONE, I problemi di un problema, Spunti in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir. Amm., 1997, 70 ss..

(8) Cass. Sez. Un., 29 gennaio 1991, n. 2041, in Giur. It., 1992, I, 1 304; id., 14 gennaio 1992, n. 367, ivi, 1993, I, 1, con nota di SATTA, La lesione di interessi legittimi : variazioni giurisprudenziali sull’iinammissibilità del risarcimento e principi comunitari.

(9) Cass. Sez. Un., 23 ottobre 1997, n. 10453. Cfr. anche Cass. Sez. Un., 3 febbraio 1998, n. 1036.

(10) Le fattispecie sono ormai numerosissime; cito, a mero titolo di esempio, la responsabilità professionale dell’avvocato con perdita delle chances di vincere la causa (Cass. Sez. Un., 28 aprile 1994, n. 4044, in Resp. civ e Prev., 1994, 635, la perdita delle chances di sposarsi a causa di seduzione con promessa di matrimonio (Cass., 10 8. 1991, n. 8733 in Giur. It., 1992 I,1, 1108) ; l’irregolarità nell’espletamento delle procedure concorsuali in un concorso interno e perdita delle chances di promozione ( Cass., 7 ,3, 1991, n. 2368, in Foro It., 1991, 1, 1793.

(11) Cass. Civ., Sez. Un., 20 aprile 1994, n. 7132.

E' manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale - sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione - dell’art. 2043 del codice civile, nella parte in cui non prevede la risarcibilità dei danni derivati a terzi dall’emanazione di atti o provvedimenti illegittimi, lesivi di interessi legittimi.

ORDINANZA N.165

ANNO 1998

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

- Dott. Renato GRANATA Presidente

- Prof. Giuliano VASSALLI Giudice

- Prof. Francesco GUIZZI "

- Prof. Cesare MIRABELLI "

- Prof. Fernando SANTOSUOSSO "

- Avv. Massimo VARI "

- Dott. Cesare RUPERTO "

- Dott. Riccardo CHIEPPA "

- Prof. Gustavo ZAGREBELSKY "

- Prof. Valerio ONIDA "

- Prof. Carlo MEZZANOTTE "

- Avv. Fernanda CONTRI "

- Prof. Guido NEPPI MODONA "

- Prof. Piero Alberto CAPOTOSTI "

- Prof. Annibale MARINI "

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

udito nella camera di consiglio del 25 febbraio 1998 il Giudice relatore Riccardo Chieppa.

Ritenuto che nel corso del giudizio promosso dall’Ente Risorse Idriche Molisane (ERIM) contro il Comune di Civitanova del Sannio, avente ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo diniego della concessione edilizia per la realizzazione delle opere relative alla captazione delle acque del gruppo "Pincio", il Tribunale di Isernia ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, dell’art. 2043 del codice civile;

che - premesso che l’attore ha ritualmente impugnato il diniego di concessione edilizia avanti al giudice amministrativo competente ottenendo il provvedimento cautelare incidentale di sospensione del diniego, e che l’accoglimento della questione comporterebbe la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 del cod.proc.civ. in attesa della risoluzione della controversia amministrativa - il giudice rimettente ha precisato che l’oggetto della causa civile riguardava il risarcimento dei danni conseguenti alla revoca da parte del CIPE del finanziamento di £.5.903.000.000 concesso per l’esecuzione delle opere indicate, nonché il danno relativo al sottodimensionamento dello sfruttamento delle potenzialità delle condotte idriche oltre al mancato introito di entrate connesse alla captazione delle acque, e, da ultimo, alla non avvenuta consegna dei lavori all’impresa appaltatrice;

che il giudice a quo si richiama all’orientamento costante della Corte di cassazione, che si assume univocamente consolidato nel senso di escludere la risarcibilità del pregiudizio patrimoniale sofferto dal titolare di interesse legittimo conseguente all’illegittimo esercizio di attribuzioni amministrative e quindi la risarcibilità dei danni conseguenti all’illegittimo diniego della concessione edilizia, salvo che, ricorrendo situazioni di affievolimento, quali l’annullamento del provvedimento che ha illegittimamente degradato la posizione giuridica soggettiva riespansa per effetto della concessione o autorizzazione, sia ammessa la tutela risarcitoria, e segnatamente nelle ipotesi di annullamento giurisdizionale dei provvedimenti c.d. di secondo grado, quali l’annullamento o revoca della concessione edilizia;

che il giudice a quo ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2043 del cod. civ. nella parte in cui non prevede la "risarcibilità dei danni derivati a terzi dall’emanazione di atti o provvedimenti illegittimi, lesivi di interessi legittimi", aggiungendo che vi sarebbero "diritti soggettivi con essi coesistenti" "quali ad esempio il diritto di iniziativa economica o quello all’integrità patrimoniale";

che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per l’inammissibilità o la manifesta infondatezza della questione.

Considerato che preliminarmente deve essere sottolineato quanto già affermato da questa Corte (sentenza n. 85 del 1980) in ordine al problema della responsabilità civile delle pubbliche amministrazioni per il risarcimento dei danni derivanti ai soggetti privati dalla emanazione di atti e provvedimenti amministrativi illegittimi, lesivi di situazioni di interesse legittimo: problema di indubbia gravità e di particolare attualità - anche nel settore urbanistico-edilizio - che si è cominciato ad imporre alla concreta attenzione non solo del legislatore, ma anche della giurisdizione ordinaria di legittimità (v. Cass. sez. I, 3 maggio 1996, n. 4083), che ha avvertito "l’inadeguatezza dell’indirizzo interpretativo sul danno ingiusto";

che il "problema di ordine generale" "richiede prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali" (sentenza n. 85 citata) e nelle scelte tra misure risarcitorie, indennitarie, reintegrative in forma specifica e ripristinatorie ed infine nella delimitazione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della pubblica amministrazione;

che, peraltro, il legislatore nazionale non è rimasto nel frattempo inerte, ma ha adottato una serie di interventi settoriali: v. in materia di violazione del diritto comunitario in tema di appalti legge 19 febbraio 1992, n. 142, art. 13; per l’estensione ai settori esclusi legge 19 dicembre 1992, n. 489, art. 11, comma 1; per gli appalti di servizi legge 22 febbraio 1994, n. 146, art. 11, lettera i) e d.lgs 17 marzo 1995, n. 157, art. 30; per gli appalti di opere pubbliche in genere legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 32 peraltro successivamente modificata dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101 convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216 senza tuttavia ulteriore previsione espressa in ordine alla risarcibilità; per la responsabilità in materia di ritardo temporale sul rilascio di concessione edilizia d.l. 5 ottobre 1993, n. 398, art. 4, convertito in legge 4 dicembre 1993, n. 493; d.l. 26 gennaio 1995, n. 24, non convertito in legge ma i cui effetti sono stati fatti salvi dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662, art. 2; in caso di procedimento su istanza di parte previsione di indennizzo per il mancato rispetto del termine del procedimento o degli obblighi e prestazioni a carico dell’amministrazione attraverso una delegificazione e rinvio a regolamenti, legge 15 marzo 1997, n. 59, art. 20, comma 4, lettera h); e, in attuazione della delega legislativa contenuta nell’art. 11, comma 4, lettera g) della citata legge n. 59 del 1997 (prorogata con legge 15 maggio 1997, n. 127, art. 7, comma 1, lettera f)), estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle controversie, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, artt. 33, 34 e 35, nonché art. 45, comma 18, che mantiene ferma la giurisdizione prevista dalle norme in vigore per i giudizi pendenti al 30 giugno 1998;

che la questione, come prospettata dal giudice rimettente, è manifestamente inammissibile in quanto non si è verificato il presupposto in ogni caso necessario alla configurazione di una responsabilità dell’amministrazione in conseguenza di un atto amministrativo, cioè l’accertamento della illegittimità dell’atto o del comportamento dell’amministrazione, che la medesima ordinanza sottolinea essere ancora all’esame del giudice amministrativo di primo grado in sede di ricorso per l’annullamento;

che infatti la previa definizione della controversia sulla illegittimità dell’atto di diniego della concessione edilizia (attività provvedimentale devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) costituisce - in mancanza di diversa regolamentazione del legislatore, anche se è stata auspicata una unificazione per evitare una duplicità di giudizi con competenza bipartita - un indispensabile antecedente logico giuridico (v. per riferimento art. 13 della legge n. 142 del 1992) dal quale dipende la decisione della causa;

che di conseguenza la dichiarata rilevanza della questione è meramente ipotetica, e non attuale, essendo prematuro il dubbio di legittimità costituzionale: per applicare l’art. 295 del cod.proc.civ. - come prospetta il giudice a quo - in attesa della risoluzione della controversia amministrativa, non doveva, infatti, necessariamente essere affrontato e risolto in via preliminare il dubbio sulla legittimità costituzionale dell’art. 2043 del cod. civ., anche perché - secondo la valutazione dello stesso giudice rimettente - si configuravano nel contempo "posizioni di diritti soggettivi coesistenti con interessi legittimi".

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2043 del codice civile, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, dal Tribunale di Isernia con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte, Palazzo della Consulta, il 4 maggio 1998.

Presidente: Renato GRANATA

Redattore: Riccardo CHIEPPA

Depositata in cancelleria l'8 maggio 1998.