ANTONIO BARTOLINI - LAURA CESARINI
(Università degli Studi di Perugia - Facoltà di Giurisprudenza)

Nullità dell'atto e responsabilità del dirigente (*).

SOMMARIO: 1) Il quadro normativo: ragioni, metodo e finalità dell’indagine. - 2) Atto nullo e responsabilità aquiliana del dirigente. - 3) Atto nullo e responsabilità amministrativa del dirigente. - 4) I rapporti tra responsabilità aquiliana e responsabilità amministrativa da atto nullo. - 5) Profili funzionali della responsabilità da atto nullo.

1) Il quadro normativo: ragioni, metodo e finalità dell’indagine.

Negli ultimi anni il legislatore ha introdotto un numero sempre più crescente di previsioni dirette a sanzionare gli atti della pubblica amministrazione con la nullità, addossando, contemporaneamente, la responsabilità da atto nullo ai dirigenti, o ai funzionari, che hanno dato luogo alla fattispecie invalida.

Innanzitutto, tra le norme meno recenti, devono essere richiamate una serie di disposizioni, sia di ordine generale (1), che di carattere settoriale (2), le quali, da un lato, "colpiscono" con la nullità gli atti di assunzione nel pubblico impiego adottati in violazione di norme imperative e, dall’altro, imputano la relativa responsabilità ai funzionari che hanno dato luogo agli atti nulli (3).

La stessa tecnica è stata, poi, utilizzata dalla legge 15 luglio 1994, n. 444 (di conversione del decreto - legge 16 maggio 1994, n. 293) sulla prorogatio degli organi amministrativi, la quale, qualificando come nulli gli atti privi dei requisiti previsti dalla norma (4), imputa le conseguenze dannose derivanti dalla nullità ai soggetti responsabili della ricostituzione degli organi scaduti (5).

Infine, vi è stato il recente d.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (attuativo della legge n. 59/97 – c.d. Bassanini I) da cui emergono ben due ipotesi di responsabilità dirigenziale da atto nullo. In primo luogo vi è l’art. 56, quinto comma, d.Lgs. n. 29/93 (così come modificato dall’art. 25, d.Lgs. n. 80/98), il quale, per un verso, sanziona con la nullità l’attribuzione delle mansioni superiori al di fuori dei casi previsti dalla legge, e, per l’altro, accolla al dirigente responsabile, che abbia agito con dolo o colpa grave, il maggior onere conseguente (6) . In secondo luogo vi è l’art. 36, ottavo comma, del d.Lgs. 29/93 (nella novella introdotta dall’art. 22, d.Lgs. n. 80/98), il quale, introducendo una ipotesi patente di nullità virtuale (ovvero quella nullità che, se anche non espressamente prevista, deriva dalla violazione di norme imperative) (7), stabilisce che le assunzioni effettuate in contrasto con disposizioni imperative impediscono la valida costituzione del rapporto a tempo indeterminato, con la conseguente imputazione della responsabilità per danni ai dirigenti autori dell’infrazione (8).

Orbene, da questo quadro di diritto positivo emerge chiaramente un trend legislativo diretto ad introdurre una tecnica di invalidità e di responsabilità speciale rispetto allo schema ordinario. Più in particolare, nel nostro sistema a diritto amministrativo il regime dell’invalidità degli atti e della conseguente responsabilità per la loro adozione, si caratterizza, come è noto, per colpire con l’annullabilità (e più raramente con la disapplicazione) gli atti invalidi, imputando eccezionalmente (9) la relativa responsabilità all’amministrazione (ed in via di regresso al funzionario autore dell’atto, per le sole ipotesi di dolo e colpa grave, così come previsto dall’art. 3, l. n. 639/96). Con le disposizioni sopra richiamate, invece, tale schema si incrina, in quanto, da un lato, viene prevista come forma d’invalidità la nullità e, dall’altro, si imputa la responsabilità direttamente all’autore dell’atto.

In considerazione del particolare modello introdotto dal legislatore, l’intento delle presenti riflessioni è quello di analizzare quali siano le caratteristiche strutturali e funzionali di questa tecnica di responsabilità, verificando altresì gli effetti che essa produce sull’organizzazione dell’amministrazione.

Da un punto di vista metodologico, in primis, ricostruiremo i rapporti intercorrenti tra nullità e responsabilità, analizzando partitamente i distinti profili della responsabilità civile e della responsabilità amministrativa del dirigente e, successivamente, cercheremo di evidenziare le interferenze tra la due tipologie di illecito sopra evidenziate.

2) Atto nullo e responsabilità aquiliana del dirigente.

Seguendo il percorso descritto, occorre principiare l’analisi dalle "conseguenze aquiliane" che derivano dagli atti nulli posti in essere dal dirigente.

Più in particolare occorre chiedersi se l’illecito in questione comporti una responsabilità diretta ed esclusiva del dirigente, oppure una responsabilità concorrente con quella della pubblica amministrazione.

In linea di principio entrambe le soluzioni potrebbero essere sostenute, in quanto dal punto di vista teorico non esiste concordia sulla nozione di nullità.

Secondo un primo orientamento (10), tra l’altro accolto da una parte della giurisprudenza amministrativa (11), l’atto nullo è giuridicamente inesistente. Si tratta cioè di un atto irrilevante ed inefficace, "morto prima di nascere", che non può essere imputato all’amministrazione, in quanto non è mai venuto ad esistere. Corollario di tale impostazione, è che, non essendo configurabile in caso di attività nulla un rapporto organico, gli illeciti, posti in essere a seguito dell’atto inesistente, vengono imputati al funzionario responsabile. In definitiva, secondo questo primo orientamento la responsabilità civile del dirigente (ed in genere del funzionario) derivante da atto nullo, sarebbe un caso di responsabilità diretta e personale (12).

Peraltro, in dottrina vi è un secondo indirizzo diretto a sostenere che l’atto nullo è una fattispecie certamente invalida, ma rilevante ed esistente nel mondo giuridico (13), per cui la relativa fattispecie viene comunque imputata dal titolare dell’organo all’amministrazione ed anche quest’ultima risponde dell’illecito conseguente (14). Secondo la cennata ricostruzione, la natura della responsabilità del dirigente da atto nullo è analoga a quella derivante da atto annullabile, poiché in entrambe le ipotesi l’attività invalida viene imputata all’amministrazione. In definitiva ci troviamo di fronte alla classica ipotesi della responsabilità aquiliana solidale, così come disciplinata dall’art. 28 Cost.

Questa tesi, tuttavia, come ha notato una parte della dottrina, sembra essere sconfessata dalle disposizioni in apertura richiamate, ove il legislatore, prevedendo un’ipotesi di responsabilità del dirigente per atto nullo, sembra voler evitare una diretta responsabilità dello Stato e degli enti pubblici. In altri termini si tratterebbe di espresse deroghe legislative al criterio ordinario d’imputazione della responsabilità (15).

Tali rilievi, peraltro, non possono essere condivisi, poichè le disposizioni relative alla responsabilità del dirigente per atto nullo devono essere interpretate alla luce dell’art. 28 Cost. il quale stabilisce che, secondo la pacifica interpretazione giurisprudenziale, l’amministrazione risponde in solido con i dipendenti dei danni da questi cagionati nell’esercizio delle loro funzioni.

Ne deriva che la tecnica introdotta dalle disposizioni in esame non può essere configurata come un’ipotesi di responsabilità diretta del dirigente, in quanto una simile interpretazione lederebbe il principio di tutela del terzo, coperto costituzionalmente dall’art. 28 Cost. (16).

E’, quindi, necessario leggere le disposizioni in commento alla luce dei canoni della c.d. "interpretazione adeguatrice", che impone di attribuire alle norme di legge il senso voluto dalla Costituzione.

In quest’ottica, la prima conclusione cui bisogna giungere è che nel nostro ordinamento, stante il precetto costituzionale della massima tutela del cittadino, il fatto illecito derivante dall’atto nullo deve essere imputato ex art. 28 anche all’amministrazione, e tale regola deve essere rispettata anche nell’ipotesi in cui la legge prevede espressamente che i dirigenti e i funzionari sono responsabili dei risultati dell’attività nulla.

Tutt’al più si può ammettere che queste regole speciali impongono una inversione di responsabilità rispetto all’ipotesi tipica di illecito della p.a. Più in particolare si deve ritenere che, nel caso di nullità cui sia correlata la responsabilità del funzionario, il cittadino, nell’instaurare l’azione di responsabilità civile, dovrà chiamare a rispondere in via primaria l’impiegato e in via secondaria, per l’ipotesi d’insolvenza totale o parziale del titolare dell’organo, la pubblica amministrazione (17).

In altre parole, le norme in esame prevedono una imputazione disomogenea dell’attività nulla, nel senso che l’atto, in quanto esistente, viene imputato all’amministrazione, mentre i risultati (18), in via primaria ricadono nella sfera del funzionario ed in via sussidiaria, nel caso di totale o parziale insolvenza di quest’ultimo, sono riferiti alla p.a.

In sintesi sul punto si possono trarre le seguenti conclusioni:

a) l’atto nullo non è inesistente, bensì rilevante e perciò non si può accettare la tesi secondo cui le conseguenze dell’attività nulla vanno imputate esclusivamente al funzionario;

b) gli atti nulli vanno imputati all’amministrazione, la quale risponde, solidalmente con il funzionario, dei danni arrecati ai cittadini;

c) tale regola subisce una deroga, allorquando il legislatore stabilisce espressamente che i titolari degli organi sono responsabili degli atti nulli, poiché in quest’ultima evenienza il funzionario risponde in via primaria del danno arrecato ai terzi, mentre l’amministrazione è responsabile in via sussidiaria, per il caso di totale o parziale insolvenza del titolare dell’organo.

3) Atto nullo e responsabilità amministrativa del dirigente.

Seguendo l’iter metodologico esposto, occorre ora analizzare la responsabilità amministrativa del dirigente derivante da atto nullo.

La suddetta trattazione deve necessariamente prendere le mosse dalla giurisprudenza del giudice contabile, la quale ha ripetutamente affrontato la tematica de qua (19).

In proposito la Corte dei Conti ha evidenziato che la responsabilità dei funzionari per atto nullo non è da ascrivere né al campo della responsabilità formale (consistente nell’obbligo di rispondere delle somme illegalmente erogate, prescindendo sia dalla produzione di un danno patrimoniale effettivo, sia dall’elemento psicologico), né a quello della responsabilità sanzionatoria (volta solamente a punire gli amministratori che abbiano dato vita a provvedimenti nulli, prescindendo da ogni questione di danno effettivo o potenziale), rientrando, invece, nella ordinaria fattispecie di responsabilità amministrativa per danno e per colpa (20).

Tuttavia, sempre secondo il giudice contabile, la responsabilità per atto nullo, pur rientrando – per l’appunto – nell’ordinaria tipologia della responsabilità amministrativa, comporta un giudizio particolarmente rigoroso, in quanto il danno sofferto dall’amministrazione non può essere "oggetto di sanatoria". All’uopo giova rammentare che secondo la giurisprudenza, al fine dell’imputazione del danno erariale, occorre ponderare la diminuzione economica patita dall’ente pubblico a causa dell’atto invalido con l’utiliter coeptum da parte della pubblica amministrazione: se da tale ponderazione emerge una prevalenza dell’utilità ricevuta rispetto al danno prodotto dall’attività illegittima, la Corte dei Conti ravvisa un’ipotesi di sanatoria, con la conseguente assoluzione del funzionario citato in giudizio. Allorquando il danno erariale deriva da atto nullo del funzionario, la magistratura contabile esclude l’operatività della valutazione sull’utiliter coeptum, poiché il legislatore, con la previsione del regime di invalidità forte, ha escluso a monte l’utilità gestoria, non avendo la p.a. "un potere astratto", conferito da norme di organizzazione specifiche, che attribuisca alla medesima "l’emanazione, anche in sanatoria, dell’atto appropriativo della gestione effettuata" (21).

Ne consegue che, nell’ipotesi di responsabilità amministrativa da atto nullo, il funzionario viene condannato al risarcimento del danno erariale a prescindere dall’utilità della sua gestione e, pertanto, sotto tale profilo, la previsione della nullità dell’atto comporta un inasprimento del regime di responsabilità del dirigente, il quale non può invocare alcuna esimente al proprio operato.

4) I rapporti tra responsabilità aquiliana e responsabilità amministrativa da atto nullo.

Individuati i profili strutturali della responsabilità aquiliana e di quella amministrativa da atto nullo, si vogliono ora vedere le loro possibili relazioni.

In primo luogo devono essere distinte le ipotesi in cui il funzionario ha solo una responsabilità "interna" da quelle, invece, in cui ha una responsabilità "esterna". In secondo luogo, si tratta di verificare se tra le due fattispecie di responsabilità vi siano delle interferenze, come del resto accade nell’ipotesi tipica prevista dall’art. 28 Cost., ove l’amministrazione risponde dell’illecito aquiliano del proprio dipendente, agendo poi in via di regresso (tramite l’azione di responsabilità amministrativa esercitata dalle procure regionali presso la Corte dei Conti) nei confronti del medesimo impiegato.

Innanzitutto, occorre evidenziare che, in base al diritto positivo, vi sono delle ipotesi di illecito da atto nullo che rilevano solo dal punto di vista interno, nei rapporti tra p.a. e dirigente, e che possono essere fatte valere in via di responsabilità amministrativa. Si tratta di quei casi in cui il terzo non subisce un danno dalla nullità dell’atto, poiché l’ordinamento attribuisce giuridica rilevanza alle prestazioni di fatto compiute dal destinatario dell’ "attività nulla". Rientrano in tale ambito sia le ipotesi di nullità dell’attribuzione di mansioni superiori, dove le disposizioni normative fanno salvi i trattamenti economici aggiuntivi attribuiti all’impiegato, sia i casi di nullità del rapporto di lavoro instaurato in contrasto con le norme sulle assunzioni, dove la giurisprudenza, applicando l’art. 2126 c.c., fa salvi i trattamenti economici corrisposti ai prestatori di lavoro di fatto. In tali fattispecie, non essendovi un terzo danneggiato, il dirigente risponde solamente a titolo di responsabilità amministrativa, con la conseguente attribuzione della cognizione dell’illecito alla giurisdizione della Corte dei Conti (22).

Seguendo la linea di lettura precedentemente accolta, ben più complessa è l’ipotesi in cui il titolare dell’organo abbia cagionato, a seguito dell’atto nullo, un danno ad un terzo, poiché bisogna distinguere tra l’evenienza in cui la responsabilità da atto nullo non viene riferita espressamente al funzionario e quella in cui, invece, è prevista specificatamente in capo al soggetto agente.

Orbene, nel primo caso, come già si è sopra evidenziato, il dirigente risponderà secondo lo schema dell’art. 28 Cost., d’onde il danneggiato, in prima battuta, potrà chiamare in giudizio la p.a, e questa, successivamente esperirà azione di rivalsa nei confronti del funzionario responsabile.

Nella seconda ipotesi, ovvero quella dove la responsabilità viene imputata in via diretta al dirigente, la vicenda si presenta, invece, più articolata poiché si possono verificare due situazioni differenti: o il funzionario riesce a rifondere completamente il danno al terzo danneggiato, ed allora l’amministrazione non subirà pregiudizio dall’illecito compiuto dal proprio impiegato, o, al contrario, il titolare dell’organo, a seguito della sentenza di condanna, risulta essere parzialmente o totalmente insolvente, con la conseguenza che l’amministrazione potrà essere chiamata in via sussidiaria a rifondere il danno al terzo leso.

Va da sé che mentre nella prima ipotesi ci troviamo di fronte ad un caso in cui risponde solamente il dirigente, nella seconda evenienza, invece, è l’amministrazione a risarcire l’illecito (anche se in via sussidiaria), e pertanto il funzionario potrà essere chiamato a rispondere in via amministrativa

In definitiva dall’analisi testé esposta emerge che la responsabilità da atto nullo può configurare:

a) ipotesi di sola responsabilità interna (caso in cui manchi un terzo danneggiato);

b) ipotesi di sola responsabilità esterna (caso della responsabilità diretta del funzionario solvente),

c) ipotesi di concorso di responsabilità aquiliana ed amministrativa (caso della responsabilità da atto nullo senza l’imputazione in via diretta al titolare dell’organo e caso della responsabilità diretta del funzionario totalmente o parzialmente insolvente).

5) Profili funzionali della responsabilità da atto nullo.

In sede di conclusioni si vuole vedere se l’introduzione della responsabilità da atto nullo rafforzi l’efficienza della p.a.

La risposta a tale quesito, peraltro, non può ricevere una soluzione unitaria in considerazione delle diverse matrici strutturali della responsabilità in esame.

Sotto il profilo della responsabilità amministrativa, la figura di illecito in esame si presenta come un efficace strumento per il recupero delle somme erogate in dispregio di divieti legislativi, poiché, grazie all’interpretazione rigorosa data dalla Corte dei Conti in materia, i danni arrecati all’amministrazione da gestioni contrarie alla legge non possono essere "sanati".

Per quanto riguarda, invece, la responsabilità aquiliana da atto nullo, i benefici per i conti pubblici emergono solamente allorquando sia prevista una responsabilità diretta del titolare dell’organo. Beneficio, peraltro, che nel caso concreto può venire meno, allorquando il funzionario risulti insolvente.

Quindi le previsioni in esame sono da valutarsi positivamente, in quanto, trasferendo il rischio del danno da attività amministrativa sul dirigente, anziché sulla p.a, producono sicuramente un contenimento della spesa pubblica

Tuttavia, questa tecnica d’imputazione, di chiara ispirazione "efficientista", può provocare effetti negativi all’interno dell’organizzazione. Infatti non è arduo ipotizzare che il dirigente, di fronte al timore di rispondere in via diretta ed aggravata degli atti sanzionati con la nullità, sarà portato a curare con una diligenza quasi "certosina" quei procedimenti di cui è personalmente e direttamente responsabile, provocando un rallentamento dell’attività amministrativa (23).

Da tali rilievi consegue che uno smisurato aumento delle ipotesi di responsabilità da atto nullo potrebbe comportare un gap di efficienza nell’attività amministrativa, a scapito del principio di buon andamento.

In conclusione, ben vengano le disposizione in parola, purché il legislatore le limiti a settori strategici dell’azione pubblica, evitando il paradosso che le norme sull’efficienza economica creino ulteriori inefficienze organizzative.

(*) Il presente contributo è il frutto di una comune riflessione dei due autori. Tuttavia i §§ 1 e 2 sono stati redatti dal dott. Antonio Bartolini, mentre i §§ 3 e 4 dalla dott. Laura Cesarini. Il § 5 è stato scritto a due mani.

NOTE