GIOCHI DI POTERE E DIRITTI DEI MALATI TERMINALI

Negli ultimi giorni si è ripreso a parlare della cura Di Bella nei soliti modi manichei con i quali vengono affrontate le grandi questioni che interessano il Paese.

Da un lato, sono state riportate le dichiarazioni del Ministro Bindi, che ha definito addirittura "eversiva" la ordinanza recentemente emessa dal T.A.R. Lazio, con la quale è stata disposta – com’è stato riferito dai quotidiani – la distribuzione gratuita a spese del Servizio sanitario nazionale della somatostatina ai malati terminali ed è stato a tal fine nominato un commissario ad acta; ed a favore del Ministro Bindi si sono pronunciati subito i sindacati confederali (i quali, a quanto pare, ormai intervengono su tutto), nonché addirittura il Capo dello Stato.

Dall’altro, sono state riportate le dichiarazioni dei responsabili del CODACONS che, di rimando, hanno definito "eversivo" invece il decreto recentemente approvato dal Governo Prodi sulla sperimentazione in ordine alla cura Di Bella, in atto all’esame della Camera dei deputati.

Sembra di assistere ad una partita di calcio, con le opposte tifoserie che si fronteggiano o ad una lotta tra guelfi e ghibellini, gli uni contro gli altri armati.

In particolare, il Ministro Bindi ha già preannunciato di volere proporre appello al Consiglio di Stato contro l’ordinanza del T.A.R. Lazio, aggiungendo inoltre che "ci saranno tanti ricorsi". E il Presidente Prodi, correndo in suo aiuto, ha affermato che della questione verrà investita la Corte costituzionale, con un ricorso per conflitto di attribuzione. Ad aggiungere confusione a confusione, il Commissario ad acta nominato dal T.A.R. Lazio sembra che abbia dichiarato di non essere certo se deve eseguire l’ordinanza emessa e che chiederà lumi a qualche legale.

In questa concitata lotta tra fazioni, ci si è dimenticati dei malati terminali di tumore e dei loro familiari, i quali, di fronte a così radicali affermazioni e a varie iniziative giudiziarie, non si raccapezzano più e non sanno cosa fare, tenuto conto che, peraltro, la somatostatina nel frattempo è quasi introvabile e che, se si riesce a trovarla (com’è capitato a qualcuno che conosco), va pagata a prezzo pieno.

Quasi nessuno, inoltre, ha cercato di spiegare al pubblico in che termini si ponga la questione dal punto di vista giuridico, al di là delle estemporanee dichiarazioni dei contendenti e, soprattutto, quali sono i diritti dei malati.

Chi scrive si è procurato il testo delle varie ordinanze (del T.A.R. Lazio e del Consiglio di Stato), al fine di ricostruire, in termini quanto più fedeli, la reale situazione normativa e la vicenda giudiziaria.

Tutto ruota attorno all’interpretazione di una norma di legge (art. 1, c. 4, D.L. 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dall'art. 1, L. 23 dicembre 1996, n. 648), la quale fu approvata dal Parlamento oltre un anno addietro, quando ancora il caso Di Bella non era all’ordine del giorno. Tale norma di legge, dando attuazione al principio costituzionale secondo cui la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e garantisce cure gratuite agli indigenti (art. 32 Cost.), ha disposto che: "Qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio sanitario nazionale, a partire dal 1 gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione e' autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un'indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa. L'onere derivante dal presente comma, quantificato in lire 30 miliardi per anno, resta a carico del Servizio sanitario nazionale nell'ambito del tetto di spesa programmato per l'assistenza farmaceutica".

Secondo questa norma approvata dal Parlamento italiano fin dal 1996, quindi, è sufficiente che "non esista valida alternativa terapeutica" perché possano essere distribuiti gratuitamente dal S.S.N. "i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale"; a tal fine occorre il loro inserimento da parte della Commissione unica del farmaco (CUF) nell’apposito elenco periodicamente aggiornato.

Poiché, tuttavia, la CUF non aveva ritenuto di inserire la somatostatina tra i medicinali previsti in questo elenco, nonostante che essa sia autorizzata in altri Stati, il CODACONS proponeva un primo ricorso al T.A.R. Lazio.

In accoglimento della domanda di sospensione avanzata con tale ricorso, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis (con ord. n. 224 del 26 gennaio 1998), ordinava alla CUF, entro il termine di 10 giorni, di riesaminare la questione, "al fine di valutare se ricorrano le condizioni per consentire l'erogazione gratuita (ai sensi della citata disposizione del D.L. 536/96), fino al termine della sperimentazione in atto, della somatostatina in ambiente ospedaliero, laddove i sanitari ospedalieri la considerino utile per il malato, in quanto non esita valida alternativa terapeutica".

A seguito di questa prima ordinanza, la CUF si riuniva subito e, con verbale del 27 gennaio 1998, confermava il mancato inserimento nell’elenco della somatostatina, asserendo che la predisposizione di alcuni protocolli di sperimentazione per il multitrattamento Di Bella e l’avvio delle procedure dirette a consentire l’inizio degli studi sperimentali non avrebbero costituito, a suo avviso, eventi idonei a porre in essere il presupposto richiesto dalla legge (che, secondo la CUF sarebbe la sussistenza di una concreta possibilità di efficacia).

In realtà, come già sottolineato in precedenza, ai sensi del D.L. n. 536/1996 cit., presupposto necessario e sufficiente per l’inserimento dei farmaci non autorizzati in Italia nell’apposito elenco e quindi per la loro somministrazione gratuita è che "non esista valida alternativa terapeutica", non essendo altresì necessario che sia inequivocabilmente provata la possibilità di efficacia.

Avverso questo verbale della CUF veniva proposto nuovo ricorso da parte del CODACONS.

Con ordinanza n. 384 del 9 febbraio 1998, il T.A.R. Lazio, Sez. I bis, dopo avere rilevato che le argomentazioni della CUF non erano logiche e congrue in riferimento all’ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 (che riguarda la proposta di sperimentazione per il paziente oncologico in fase critica molto avanzata), "in quanto il giudizio predetto di concreta possibilità di efficacia non può essere correlato anche alla gravità e all’imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito differirlo in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle avviate sperimentazioni", accoglieva la domanda di sospensione, nel senso di consentire l’erogazione gratuita del farmaco, ai sensi del D.L. n. 536/1996 cit., fino al termine della sperimentazione in atto, in ambito ospedaliero, "qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10" (paziente oncologico in fase critica molto avanzata).

Già quindi in data 9 febbraio 1998 era stato ordinato al Ministero della Sanità di distribuire gratuitamente tramite il S.S.N. la somatostatina ai pazienti oncologici in fase critica avanzata, dato che questi ultimi non possono attendere la conclusione della sperimentazione.

Avverso questa seconda ordinanza del T.A.R. Lazio, il Ministro della Sanità – con una perseveranza degna di miglior causa – proponeva appello al Consiglio di Stato; non solo, ma su proposta dello stesso Ministro, il Governo emanava in data 17 febbraio 1998 un decreto legge (n. 23), il quale, all’art. 2, pur lasciando ferme le competenze della CUF previste già nel 1996 con il citato D.L. n. 536/96, tuttavia aggiungeva che "in nessun caso, comunque, possono essere inseriti nell’elenco previsto dall’art. 1, co. 4, del citato D.L. n. 536 del 1996, medicinali per i quali non siano già disponibili risultati di studi clinici di fase seconda".

Con questa piccola postilla, introdotta ad hoc per la cura Di Bella, non prevista dalla L. 23 dicembre 1996, n. 648, si finiva quindi, in modo singolare, per rendere inapplicabile una generale disposizione approvata dal Parlamento nel 1996, nei confronti dei malati terminali. La postilla normativa veniva introdotta per cercare di cambiare le carte in tavola dopo l’ordinanza del T.A.R. Lazio ed in pendenza dell’appello innanzi al Consiglio di Stato, introducendo una limitazione solo per la cura Di Bella non prevista dalla legge del 1996.

Il Consiglio di Stato (Sez. IV), investito della questione a seguito dell’appello proposto dal Ministro Bindi, con ampia e articolata ordinanza n. 348 del 24 febbraio 1998 (il cui testo è riportato nel presente sito: clicca qui per consultarlo), esaminava la vicenda anche alla stregua della "postilla" contenuta nel decreto legge nel frattempo emanato e riteneva che sussistevano dubbi di legittimità costituzionale della "postilla" stessa, in relazione agli artt. 3, 32, 70 e 77 della Costituzione.

Pertanto il Consiglio di Stato, con la medesima ordinanza, sollevava la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 del decreto legge c.d. Bindi n. 23/1998, rimettendo gli atti alla Consulta ed affermando in particolare che "la denunciata discriminazione del metodo Di Bella (introdotta dall’art. 2 del D.L. n. 23 del 17 febbraio 1998) non appare giustificata da alcun ragionevole motivo, atteso che allo stato è scientificamente assodata la non tossicità del metodo Di Bella e che esiste un certo fumus di efficacia terapeutica quanto meno palliativa, di detto metodo, efficacia riconosciuta dallo stesso D.L. n. 23/98 .. ", e che sembra altresì irragionevole la discriminazione "tra malati terminali che sono stati selezionati per la sperimentazione (per i quali la somministrazione è gratuita) e malati terminali che non partecipano alla sperimentazione .."; rilevava che la "postilla" contenuta nel D.L. n. 23/1998 costituiva tipo esempio di legge–provvedimento "dettata per un caso specifico, in violazione del principio di generalità ed astrattezza delle leggi …"

Il Consiglio di Stato, pertanto, confermava fino all’esito del giudizio innanzi alla Corte costituzionale, la efficacia della ordinanza del T.A.R. Lazio.

A seguito di questa ordinanza dalla Sez. IV del Consiglio di Stato, confermativa dell’ordinanza già emessa dal T.A.R. Lazio, il Ministro Bindi, tuttavia, si rifiutava di dare ad essa esecuzione, non predisponendo gli atti per l’erogazione gratuita del farmaco ai malati terminali (incorrendo così, tra l’altro, nel reato di inosservanza di ordine legalmente dato, previsto dall’art. 650 cod. pen.), né comunque si preoccupava di sollecitare la Corte costituzionale (investita della questione a seguito della ordinanza del Consiglio di Stato) a pronunciarsi in merito.

Di fronte al comportamento inottemperante del Ministro, il CODACONS, che aveva ottenuto non un suggerimento od una raccomandazione, ma una precisa ordinanza dal T.A.R. Lazio (valevole per l’intero territorio nazionale), confermata dal Consiglio di Stato, si è rivolto nuovamente al T.A.R. Lazio. E quest’ultimo, con ordinanza n. 580 del 9 marzo 1998, ritenuto il comportamento inadempiente del Ministro, in applicazione della precedente ordinanza del 9 febbraio 1998, ha nominato un commissario ad acta (individuato nel Direttore pro–tempore dell’Istituto Superiore di Sanità) "affinchè provveda immediatamente ai necessari adempimenti, dandone adeguata pubblicità, fino all’esito del giudizio anzidetto, all’erogazione gratuita del farmaco ai sensi di quanto disposto dalla citata ordinanza n. 384/98, (fino al termine della sperimentazione in atto), in ambiente ospedaliero, qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, appartenga alla categoria contemplata dal protocollo n. 10 di sperimentazione del multitrattamento Di Bella: paziente oncologico in fase critica molto avanzata".

Quest’ultima ordinanza, meramente attuativa, non va "interpretata" (essendo già chiarissima nel suo tenore letterale), ma va doverosamente "applicata" dal Commissario ad acta, al quale possono rivolgersi direttamente gli interessati.

Tuttavia, anche dopo quest’ultima ordinanza meramente esecutiva, il Ministro non demorde e, come ricordato, dopo avere definito l’ordinanza stessa addirittura "eversiva" (forse perché, mediante essa, il Ministro inadempiente è stato estromesso ed al suo posto è stato nominato un Commissario ad acta), ha subito preannunciato un nuovo appello al Consiglio di Stato (fingendo di ignorare che sulla controversia lo stesso Consiglio di Stato si era già pronunciato il 24 febbraio in senso sfavorevole per il Ministro).

In soccorso del Ministro è intervenuto inoltre il Presidente Prodi, il quale, dal suo canto, ha preannunciato un ricorso alla Corte costituzionale per conflitto di attribuzione, senza considerare che la Corte costituzionale è già stata investita della questione direttamente dalla Sez. IV Consiglio di Stato con la già richiamata ordinanza del 24 febbraio 1998.

Tutto questo pur di non fornire la somatostatina tramite il S.S.N. non (si badi bene) a tutti i malati di tumore, ma solo a quelli "in fase critica molto avanzata" (e cioè a quelli terminali) che siano disponibili a sottoporsi alla cura, previo loro consenso "informato"; con una spesa per il S.S.N. di una decina di miliardi, ma soprattutto con buona pace della certezza del diritto dei malati. La morale di questa triste favola e dei relativi giochi di potere la lascio trarre a coloro che hanno avuto la pazienza di leggere queste righe.

A me preme sottolineare il fatto che - al di là delle cortine fumogene innalzate in questi giorni - ormai esistono ben 3 ordinanze (due del T.A.R. Lazio ed una del Consiglio di Stato) che riconoscono il diritto dei malati "in fase critica molto avanzata" di ottenere dal S.S.N. gratuitamente la somatostatina. E questo diritto, derivante da una legge approvata dal nostro Parlamento già alla fine del 1996, in atto non può essere negato né dal Ministro Bindi, né dal Presidente Prodi, né tantomeno dal Commissario ad acta nominato dal T.A.R. Lazio.

La proposizione di un ulteriore appello al Consiglio di Stato da parte del Ministro Bindi o la proposizione di un ricorso alla Corte Costituzionale da parte del Presidente Prodi, infatti, secondo il nostro ordinamento, non possono sospendere l’esecuzione di ben 2 ordinanze del T.A.R. Lazio e di 1 ordinanza del Consiglio di Stato emesse in nome della Repubblica italiana, ma soprattutto (aggiungiamo noi) in nome dei malati terminali che, per la loro condizione, non possono attendere la pronuncia della Corte Costituzionale e che assistono allibiti a questi giochi di potere.

(Giovanni Virga)

AGGIORNAMENTO DEL 14 MARZO 1998: sui giornali di oggi viene finalmente data la notizia che il Consiglio di Stato, Sez. IV, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale del decreto legge c.d. Bindi, nella parte in cui introduce una limitazione discriminatoria nei confronti della cura Di Bella (rispetto alla generale norma approvata dal Parlamento italiano fin dal 1996).

Da come viene riportata la notizia, sembrerebbe che il Consiglio di Stato si sia pronunciato ieri (e cioè il 13 marzo 1998).

In realtà l'ordinanza del Consiglio di Stato, come si è già detto, risale al 24 febbraio u.s. ed è addirittura antecedente alla "eversiva" ordinanza del T.A.R. Lazio con la quale è stato nominato un commissario ad acta al posto del Ministro (che è del 9 marzo 1998). Anzi, quest'ultima ordinanza del TAR Lazio, così tanto vituperata dal Ministro Bindi e dai ragazzi del coro, si fonda proprio sulla ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV del 24 febbraio. Non è superfluo notare che le decisioni del Consiglio di Stato vengono adottate per legge col concorso di ben 5 magistrati; le ordinanze del TAR Lazio vengono invece adottate da un collegio composto da 3 magistrati) In totale quindi ben 8 magistrati (tre in primo grado e cinque in secondo grado) si sono pronunciati sulla questione.

Per rendersi conto del grado di disinformazione è sufficiente consultare l'articolo di fondo del Dott. Eugenio Scalfari, (intitolato "Una ferita allo Stato", v. la Repubblica del 12 febbraio 1998. In esso addirittura si afferma che l'ordinanza del T.A.R. Lazio "rappresenta un'invasione di campo mai verificatasi prima d'ora in Italia e, per quanto ne sappiamo, in nessun paese al mondo ..." e che "non si era mai visto un Tribunale entrare a gamba tesa nella sfera di esclusiva competenza del potere esecutivo; non si era mai visto un atto di giurisdizione che confiscasse i poteri del governo e li trasferisse ad un organo di sua invenzione".

In realtà il TAR Lazio e il Consiglio di Stato non hanno fatto che applicare una norma di legge approvata dal Parlamento italiano fin dal 1996. Applicazione illegittimamente negata dal Ministro Bindi che, per il suo comportamento inadempiente nei confronti di ben due ordini dati dai magistrati, è stata sostituito da un commissario ad acta. D'altra parte, la possibilità di nominare commissari ad acta nel caso di inadempimento dell'Amministrazione è già prevista ed applicata da decenni nel nostro ordinamento, al fine proprio di evitare le prevaricazioni del potere esecutivo: v. sul punto l'articolo del Prof. Clarich, (intitolato "Avviare un dibattito serio sulla giustizia amministrativa": v. Sole 24Ore del 13 marzo 1998.

Tutto qui, nè più nè meno. Se i giornalisti, prima di ammannirci le loro opinioni o di fare da cassa di risononza delle dichiarazioni dei nostri politici, si informassero sui fatti, farebbero a meno di scrivere cose di questo genere. Il compito del giornalista è di accertare prima i fatti e riferirli in modo corretto e completo, e poi esprimere eventualmente delle opinioni, e non viceversa. Appunto per questo, il presente articolo, che riporta fatti, pur essendo stato redatto ed inviato fin dal 13 marzo 1998, non è stato pubblicato nei quotidiani nazionali. Meditate gente sulla libertà di informazione in Italia.

Nella specie, quindi, si è ignorato che sulla questione si era già espresso anche il Consiglio di Stato, che era stata sollevata da parte di quest'ultimo Organo giurisdizionale questione di costituzionalità e che una legge del 1996 (la cui previsione generale ed astratta si voleva surrettiziamente limitare nei soli confronti della cura Di Bella con un decreto legge ad hoc) prevedeva già la possibilità di somministrare gratuitamente la somatostatina.

Inoltre non si comprende perchè, mentre nei confronti di Procuratori della Repubblica (i quali peraltro non sono giudici, ma semplici parti del processo penale) quasi tutta la stampa abbia particolare rispetto, viceversa eguale rispetto non abbia verso ben 8 giudici pienamente competenti, che si sono pronunciati sul caso Di Bella, esaminando gli atti e le leggi approvate dal nostro Parlamento. Erano tutti e 8 forse impazziti?

(G.V.)

AGGIORNAMENTO DEL 26 MARZO 1998: si è appreso ieri della nuova decisione con la quale il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dal Ministero della Sanità avverso l’ordinanza del T.A.R. Lazio con cui era stato nominato un commissario ad acta.

Da notizie giornalistiche (v. l’articolo pubblicato sul quotidiano "La Stampa" di oggi, consultabile al http://www.lastampa.it/LaStampa/pag12/art0.html), sembrerebbe che il CdS, con un sottile distinguo, abbia affermato che l’avere confermato in precedenza l’ordinanza del T.A.R. Lazio contenente l’ingiunzione, con contestuale remissione degli atti alla Consulta, non comportava anche la possibilità di disporne la esecuzione coattiva, con la nomina di un commissario ad acta.

Se questo è l’argomento utilizzato, esso suscita viva perplessità, atteso che da tempo è stato affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, per assicurare l’esecuzione delle ordinanze, il Giudice amministrativo può adottare tutti gli strumenti idonei atti ad assicurare, nelle more delle decisione del merito, l’effettività dell’ordinanza, ivi compresa la possibilità di nominare un commissario ad acta (v. sul punto Ad. Plen, sent. 30 aprile 1982 n. 6, in Dir. proc. amm. 1983, p. 97 ss.; ma v. anche Sez. V, 25 maggio 1987 n. 327, in Riv. trim. app. 1988, p. 455 ss., che fa leva sul carattere decisorio delle ordinanze cautelari).

Né la situazione può mutare per il fatto che è stata sollevata questione di legittimità costituzionale del decreto c.d. Bindi, dato che lo stesso CdS, nel sollevare questione di legittimità costituzionale, aveva espressamente confermato l’ordine dato dai giudici di primo grado.

Peraltro, in precedenza, lo stesso Consiglio di Stato aveva più volte ritenuto che la tutela cautelare non può essere inibita dal fatto che si sia in presenza di una norma di legge sospetta di incostituzionalità (v. ad es. di recente l’ordinanza con la quale il CdS – riformando peraltro alcune ordinanze del T.A.R. Lazio che avevano sotto questo profilo negato la sospensiva – ha, da un lato, sollevato questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nella c.d. L. Bassanini - art. 9, comma 4, della L. 19 novembre 1990, n. 341, come modificato dall’art. 17, comma 116, della legge 15 maggio 1997, n. 127 - nella parte in cui consente al Ministero dell’Università e della Ricerca scientifica e tecnologica di prevedere limitazione nelle iscrizioni alle Università italiane e, dall’altro, ha sospeso il provvedimenti di diniego di iscrizione al primo anno, consentendo l’iscrizione con riserva).

La distinzione che oggi sembra sia stata operata (secondo che si tratti di ordinanze accompagnate o no dalla remissione degli atti alla Consulta) proprio per la cura Di Bella suscita quindi le stesse perplessità che ha suscitato la esclusione della somatostatina effettuata con il decreto legge Bindi e che ha indotto il CdS a rimettere gli atti alla Consulta. Limitare in tal modo la tutela cautelare (che, in considerazione dei lunghi tempi della giustizia, è l'unica tutela effettiva), sembra infatti un grave arretramento.

L’errore compiuto dal T.A.R. Lazio, al più, è stato quello di nominare un commissario ad acta nella persona di uno stretto collaboratore del Ministro, nonché membro della CUF (e cioè proprio di quell’Organo che aveva rifiutato di inserire la somatostatina nell’apposito elenco). Non a caso il Commissario, che di fronte all’ordinanza del T.A.R. Lazio aveva già dichiarato di dovere consultare un legale ed aveva preso tempo, ha dichiarato ieri di sentirsi sollevato a seguito della nuova decisione del CdS, dovendo "andare a contrastare quello che il ministro, nel suo potere discrezionale, aveva deciso. Stesso discorso per la Cuf di cui sono membro" (v. il già citato articolo pubblicato su "La Stampa").

Rimane il fatto che, a questo punto non solo i malati in fase critica avanzata, ma anche coloro si occupano di diritto, assistono attoniti a questi giochi giuridici, con continui colpi di scena e sottili distinguo che lasciano francamente disorientati. Summum jus, summa iniuria recita un antico broccardo usato quando la nostra terra era considerata la culla del diritto e non ancora la tomba della giustizia.

Per leggere il testo dell'ordinanza del Cons. Stato, Sez. IV, n. 348/98, citata nel testo clicca qui.

Per leggere il testo delle ordinanze del T.A.R. Lazio, Sez. I bis, clicca qui.
Argomenti correlati: testo dell'art. 1, c. 4, D.L. 21 ottobre 1996, n. 536
Commento del Presidente dell'ANMA G. Caruso (link a Diritto e Diritti)
Articolo di E. Scalfari su "La Repubblica" del 12.3.1998 ("Una ferita allo Stato")
Ordinanze emesse da vari Pretori (link a Monitore On Line)
Completa rassegna stampa sul caso Di Bella (link a Salute e Medicina Internet) http://www.sameint.it/dibella/rassegna.htm