SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Diritto comunitario e processo amministrativo. 3. L’evoluzione del processo amministrativo. 4. In particolare: l’aumento dei casi di giurisdizione esclusiva. 5. Il problema della risarcibilità degli interessi legittimi. 6. Cenni alla questione della natura del processo amministrativo. 7. Processo amministrativo, tutela della legalità obiettiva dell’azione amministrativa e irregolarità dell’atto.

I

Giunti ormai al termine di questo secolo abbiamo la sensazione che, nel campo del diritto amministrativo, si stia verificando una svolta che, per certi aspetti, è stata definita epocale.

L’atteggiamento degli studiosi, di fronte ad essa, appare non uniforme, ma il fenomeno non può essere né disconosciuto, né sottovalutato. Esso è legato all’impatto, sul nostro ordinamento, del diritto comunitario, che impone la conoscenza dei suoi principi e l’esame dei reciproci rapporti, secondo un processo di continuo rinvio dall’uno all’altro che, oltre tutto, sempre più richiede di operare richiami comparati al diritto di altri Stati.

II

Occorre però aggiungere che, almeno sotto il profilo processuale, l’incidenza del diritto comunitario sui nostri istituti di giustizia amministrativa - o su quelli sostanziali ad essi collegati - non risulta ancora determinante: emblematico è l’esempio dell’insensibilità del problema del riparto interno di giurisdizione rispetto alla disciplina delle situazioni soggettive di origine comunitaria.

Mi limiterò qui ad alcuni cenni, posto che i problemi di impatto sul nostro sistema sono analoghi a quelli che si profilano in altri contesti.

In primo luogo si ricordino le direttive del Consiglio 665/89/CEE e 92/13/CEE 1992 che impongono agli Stati di garantire l'effettiva applicazione delle norme vigenti in materia di procedure di gara per appalti e forniture, impegnando altresì gli Stati membri ad investire i giudici di poteri che permettano di prendere provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o ad impedire che altri danni siano causati agi interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto, o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dall'autorità aggiudicatrice.

Si pensi poi alla sentenza del caso Factortame (Corte giust. 19 giugno 1990, causa 213/89), secondo cui il giudice nazionale deve disapplicare le norme interne che eventualmente impediscano di adottare i provvedimenti provvisori necessari per la piena tutela di posizioni protette a livello comunitario (v. altresì la decisione del caso Zuckerfabric, 21 febbraio 1991, C-143/88 e C-92/89 e quella del caso Atlanta, 9 novembre 1995, C-465/93, ove si afferma che la tutela cautelare non può limitarsi alla sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, potendosi estendere alla concessione di misure positive).

In tema di responsabilità civile, le direttive comunitarie sopra citate impongono poi agli stati membri di predisporre nella materia degli appalti meccanismi processuali idonei ad accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione della disciplina comunitaria. Quello ora evidenziato costituisce forse il settore ove maggiormente si è prodotta l’incidenza del diritto comunitario: esso merita dunque ulteriori approfondimenti, da collocare però nel contesto dell’evoluzione complessiva del nostro processo amministrativo.

Più in generale, l’esistenza di una giurisdizione comunitaria rende necessario un coordinamento tra giudici nazionali e giudice comunitario: emblematico è il caso della partecipazione nel medesimo procedimento sia delle amministrazioni nazionali, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini italiani; tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. Significativa la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 3 dicembre 1992 (causa C-97/91), Borelli : la Corte ha deciso che il ricorso avverso il provvedimento nazionale deve essere proposto davanti al giudice interno, affermando dunque che la Corte non è competente a statuire sulla legittimità di un tale atto nemmeno nelle ipotesi in cui l'atto di cui trattasi si inserisca nell'ambito di un iter decisionale comunitario.

In ordine ai fattori per così dire "esogeni" che influenzano il nostro processo, giova infine ricordare che essi non si esauriscono nel diritto prodotto dagli organi comunitari: si ponga mente alle recenti aperture, operate da alcuni giudici amministrativi, sul terreno della tutela cautelare - anche ante causam - assicurata mediante decreti pronunciati dal Presidente del Tar su ricorso ex art. 700 c.p.c. e tra l’altro motivati sulla base del richiamo degli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

III

Giova ora compiere alcune considerazioni volte a tratteggiare più in generale, anche affrancandoci dal riferimento al dato comunitario, il ruolo attuale del giudice amministrativo in Italia.

Il giudice amministrativo è sorto in funzione del sindacato dell’azione amministrativa in vista del solo interesse pubblico: in tale contesto non emergeva in modo netto la contrapposizione tra interesse pubblico e interesse della parte privata e il Consiglio di Stato non assumeva la posizione di soggetto imparziale e terzo rispetto ad un conflitto di interessi.

Il processo non era quindi un processo di parti, salvo considerare le parti solo in senso formale: si trattava piuttosto di un meccanismo volto a tutelare l’interesse pubblico, nell’ambito del quale il compito del privato era quello di sollecitare l’attività del Consiglio di Stato.

Si aggiunga che il giudizio era una continuazione, in qualche misura, dell’azione amministrativa, sia pure contenziosa, ed interveniva dopo che il fatto già era stato accertato nel procedimento e la legittimità dell’azione vagliata col ricorso gerarchico, sicchè era sufficiente una minor attività istruttoria -la quale non si estendeva al "fatto"- ed una più ridotta trattazione delle questioni tra le parti (Gallo): si spiega così la limitazione dei mezzi istruttori e la necessità di subordinare l’azione giurisdizionale al previo esperimento dei ricorsi amministrativi (che rendevano l’atto "definitivo").

Tale modello di giudizio ha dovuto in seguito confrontarsi con situazioni ed esigenze di tutela diverse: in primo luogo il caso in cui venisse censurato il silenzio dell’amministrazione (processo senza atto) e, in secondo luogo, le ipotesi di giurisdizione che si estende anche ai diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). Soprattutto in quest’ultimo caso, il giudizio è andato evolvendo nel senso dell’assunzione di molti tratti del processo civile.

L’aumento delle materie riservate alla giurisdizione esclusiva viene a modificare in modo incisivo la fisionomia del giudice amministrativo, la cui istituzione non aveva inizialmente comportato alcuna erosione della giurisdizione del giudice ordinario: oggi, viceversa, il giudice amministrativo, giudicando sempre più spesso anche di diritti soggettivi, non si presenta come giudice che assicura una tutela aggiuntiva (di legittimità rispetto a quella del giudice che, per vocazione, giudica dei diritti e degli obblighi dei soggetti dell’ordinamento), ma come giudice in qualche modo concorrente rispetto al giudice ordinario.

L’equilibrio tra i due ordini giurisdizionali, storicamente fondato su una duplicità di giurisdizioni attinenti a ambiti di tutela diversi, pare cioè compromesso.

Più in generale, anche nella giurisdizione di legittimità, l’interesse individuale emerge sempre con maggior nitore come contrapposto all’interesse pubblico, emancipandosi dal ruolo di mero riflesso di quest’ultimo; esso si profila altresì molto spesso come interesse pretensivo (piuttosto che oppositivo) nei confronti dell’azione dell’amministrazione dalla quale ci si aspetta il riconoscimento o l’attribuzione di utilità. Un deciso riconoscimento della rilevanza dell’interesse della parte è stato operato a seguito dell’introduzione del rimedio dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo (Corte cost., sent.177/1995)

Da giurisdizione di diritto oggettivo (avente come fine quello di tutelare l’osservanza della legge), la giurisdizione del giudice amministrativo si è così progressivamente configurata come giurisdizione di tipo soggettivo, volta cioè alla tutela di interessi individuali.

Pure sotto il profilo organizzatorio, sono stati progressivamente affievoliti i rapporti tra giudice amministrativo e amministrazione, che in fondo erano coerenti con la separatezza soltanto relativa del primo rispetto alla seconda: a conferma del rafforzamento della terzietà del giudice basti pensare alla disciplina dell’accesso alla magistratura amministrativa dei Tar ed alla conseguente riduzione dell’ingerenza dell’esecutivo nelle nomine dei consiglieri di Stato.

IV

Occorre ulteriormente indugiare, anche sulla scorta delle più recenti modifiche legislative, sulla tendenza a trasformare il giudice amministrativo in un giudice con competenza esclusiva su determinate materie.

L’esperienza ha dimostrato come il "trasferimento" dal giudice ordinario a quello amministrativo della tutela dei diritti soggettivi comporti talora una diminuzione di tutela, mentre le regole processuali dovrebbero quanto meno adeguarsi alla esigenze di tutela ed ai caratteri dei diritti soggettivi.

Va ricordato l’orientamento che nega la compromettibilità ad arbitri delle controversie relative a diritti rientranti nella giurisdizione esclusiva (Cass. sez. un., 3 dicembre 1991, n. 12966): siffatta opinione portava a frustrare le esigenze di effettività e completezza di tutela del privato, determinando una diminuzione della stessa allorchè la cognizione del diritto soggettivo sia "trasferita" al giudice amministrativo (oggi in tema di lavori pubblici la compromettibilità ad arbitri è riconosciuta dall’art. 32 della l. 109/1994 recentemente riformulato).

Si consideri poi la complessità, o, comunque, la particolarità, del meccanismo previsto oggi dall’art. 35, d. legisl. 80/1998 per la liquidazione del danno per equivalente nelle materie, devolute alla giurisdizione esclusiva, dei pubblici servizi, dell’urbanistica e dell’edilizia: dopo aver introdotto la possibilità di una soluzione transattiva della lite in ordine alla determinazione della somma da corrispondere per equivalente a titolo di risarcimento danno addirittura si configura l’intervento del giudice amministrativo, in veste di giudice per l’ottemperanza, ai fini dell’individuazione della somma spettante all’interessato.

La strada imboccata in virtù dell’estensione dei casi di giurisdizione esclusiva, soprattutto se condotta con interventi settoriali e poco coordinati con l’impianto complessivo del processo, porta non solo ad una differenziazione della tutela di fattispecie analoghe a seconda del giudice dotato di giurisdizione, ma anche una disomogenità dei processi rientranti nella giurisdizione esclusiva stessa.

Stando ad una interpretazione letterale della norma di cui all’art. 35, cit., ad esempio, all’interno della giurisdizione esclusiva, solo le controversie relative a servizi pubblici, edilizia e urbanistica sono assoggettate alla peculiare disciplina relativa a risarcimento del danno, mezzi di prova e poteri istruttori di cui al medesimo articolo (e non anche le altre attinenti alla giurisdizione esclusiva in ordine alle quali il giudice amministrativo può comunque conoscere di "tutte le questioni relative a diritti"); sotto altro profilo, l’art. 5, l. Tar, non è espressamente abrogato nella parte in cui riconosce al giudice ordinario, relativamente alle concessioni di beni, la giurisdizione in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi.

V

Si è in precedenza fatto riferimento al settore del risarcimento del danno cagionato al privato dalla pubblica amministrazione come ambito tematico profondamente influenzato dalla presenza dell’ordinamento comunitario, anche se la più recente innovazione legislativa si affranca da siffatto condizionamento.

La considerazione di questo tema è importante perchè consente di cogliere un ulteriore mutamento della fisionomia del giudice amministrativo, al quale fino ad oggi era precluso emanare sentenze di condanna a titolo di risarcimento del danno.

L’art. 35, comma 5, d. legisl. 80/1998 abroga l’articolo 13 l. 142/1992 e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi nelle materie dei pubblici servizi, dell’urbanistica e dell’edilizia.

Tale scelta normativa in parte si giustifica in quanto il d. legisl. 80/1998 attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva nelle materie ricordate, e prevede il potere di tale giudice di disporre il risarcimento del danno ingiusto, sicchè non vi sarebbe più spazio per l’intervento del giudice ordinario.

Invero, almeno stando ad una interpretazione letterale dell’art. 33, la questione non è così pacifica: l’art. 33 comma 1, lett. e, allorchè parla di "soggetti" che svolgono le procedure di appalto e che sono tenuti all’applicazione delle norme di ispirazione comunitarie, parrebbe infatti riferirsi solo ai soggetti che gestiscono servizi pubblici, proprio perchè l’articolo si occupa della materia dei servizi pubblici.

E’ così ipotizzabile che la stessa controversia (risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nel corso di procedimenti di affidamento di appalti retti da norme di ispirazione comunitaria) possa spettare al giudice amministrativo -se la controversia stessa è attinente alle materia di giurisdizione esclusiva- ovvero al giudice ordinario, previo annullamento dell’atto amministrativo (questo, almeno secondo l’orientamento tradizionalmente seguito nel nostro ordinamento) da parte del giudice amministrativo in sede di legittimità, nei casi in cui la controversia esuli dall’ambito della giurisdizione esclusiva: si pensi alla domanda di risarcimento per illegittima esclusione dall’appalto che non sia aggiudicato da un’amministrazione o un soggetto che gestisce servizi pubblici.

I due ordini giurisdizionali dispongono però, come detto, di poteri differenti (la determinazione del quantum nelle controversie in tema di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia avviene secondo il meccanismo particolare disciplinato dall’art. 35, d. legisl. 80/1998 per i soli casi di giurisdizione esclusiva, e anche sotto il profilo dei poteri istruttori non vi è piena parità tra i due giudici), e, soprattutto, il giudice ordinario potrebbe intervenire soltanto previo annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo, sicchè non sono escluse differenze di tutela poco giustificabili, suscettibili di essere corrette, in assenza di un intervento del legislatore, solo con una interpretazione estensiva dell’articolo 33, comma 1, lett. e cit., giustificata proprio dalla abrogazione di tutte le norme che richiedono il doppio passaggio (giudice amministrativo-giudice ordinario).

In ogni caso, parte delle controversie indicate negli artt. 33 e 34 riguardano ipotesi in cui potrebbero venire in questione lesioni di interessi legittimi (procedure di affidamento di appalti pubblici, ad esempio): il problema teorico della loro risarcibilità dunque rimane - anche perchè la normativa comunitaria, ancora in vigore, stabilisce la tutela risarcitoria a favore del concorrente - pur anticipando che, correttamente, la legge evita ora di configurare ipotesi peculiari di risarcimento dei danni (quale, in fondo, poteva apparire l’abrogato articolo 13, l. 142/1992), con l’intento quindi di rinviare alla disciplina generale dell’illecito.

Nella vigenza dell’articolo 13, l. 142/1992, parte della dottrina aveva espresso l'auspicio di un'estensione generalizzata della previsione della risarcibilità degli interessi legittimi.

La giurisprudenza, dal canto suo, non ha però assecondato l'orientamento della dottrina.

Già in altra occasione ho affermato la necessità di distinguere tre ipotesi principali.

In primo luogo vi è il caso di annullamento giurisdizionale di atto amministrativo che comprime illegittimamente un diritto consolidato: l'annullamento mira ad eliminare la causa di compressione del diritto e apre la via, ove sussistano gli altri elementi dell'illecito, al risarcimento del danno patito dal privato per il periodo in cui si è prodotta la indebita limitazione della sua situazione di diritto soggettivo: il risarcimento deriva dalla lesione non già dell’interesse legittimo, bensì del diritto.

Una seconda ipotesi è quella che parte della dottrina descrive come lesione di diritti in "attesa di espansione". Nonostante l'orientamento negativo della giurisprudenza, non vi sarebbero ostacoli insormontabili ad ammettere il risarcimento del danno patito dal privato -senza scomodare la problematica della risarcibilità dell'interesse legittimo- anche in tal caso, pur sempre correlato alla violazione di un diritto, seppur in attesa di espansione, e non già dell’interese legittimo, la cui lesione, di per sé, non è sufficiente ai fini del risarcimento.

Vi è poi una terza possibilità, ancora differente: il risarcimento consegue alla mera violazione delle norme che regolano il comportamento amministrativo, a prescindere dal fatto che l'utilità finale sia (o possa essere senza ostacoli) conseguita.

La tutela dell'interesse legittimo, inscindibilmente collegato alla soddisfazione dell'interesse pubblico in vista del quale è disciplinata l'azione amministrativa, si esaurisce però con l’annullamento.

Il risarcimento ammesso nel nostro ordinamento (inizialmente dalla disciplina di ispirazione comunitaria), non riguarda dunque la violazione della pretesa del concorrente alla legittimità dell'azione amministrativa, che si colloca in posizione strumentale rispetto al risarcimento, il quale attiene ad una diversa utilità (o bene della vita).

A conferma di ciò si ricordi più in generale l’art. 17, comma 1, lett. f), l. 59/1997 che, nel conferire al Governo la delega per l’emanazione di decreti delegati diretti a "riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche", fissa il seguente principio e criterio direttivo: prevedere, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento". La circostanza che si parli di indennizzo vale ad escludere che si tratti di una ipotesi di responsabilità per la lesione di interessi legittimi (questa è infatti la situazione di cui è titolare il privato a fronte dell’esercizio del potere). Il rilievo è prezioso in quanto conferma che risarcibili sono solo gli interessi sostanziali tutelati dall’ordinamento generale, mentre le violazioni delle norme di azione non aprono la via al risarcimento, ma appunto, al più all’indennizzo. La norma pare del resto riferirsi non già alle illegittimità c. d. sostanziali, -ipotesi in cui l’amministrazione non attribuisce illegittimamente un bene della vita-, bensì alle violazioni di procedura, a prescindere dunque dal contenuto della scelta operata dall’amministrazione.

Va in altri termini ribadito che l'ordinamento risolve conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi -tradizionalmente identificati con i diritti soggettivi - dei privati la cui lesione integra la fattispecie di cui all'art. 2043 c.c., ma non è affatto escluso che altri interessi "meritevoli di tutela", correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento. Tali interessi vivono sul piano dell'ordinamento generale, indipendentemente dall'azione amministrativa e sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano l'attività amministrativa: come tali, essi sono risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c. c.

In questo quadro concettuale, il richiamo dell'interesse legittimo non solo è scorretto, perchè tale situazione ha una tutela diversa che si esaurisce nel contesto della giurisdizione amministrativa, ma appare addirittura essere limitativo, ostando a che altre situazioni giuridiche meritevoli di tutela siano risarcibili.

Bene ha dunque fatto l’art. 35, d. legisl. 80/1998 a non introdurre norme peculiari e derogatorie con riferimento ai servizi pubblici (medesimo discorso può essere condotto relativamente a urbanistica ed edilizia), di cui non si avverte alcuna necessità in presenza del quadro normativo ora richiamato: soprattutto, dalla scelta dell’estensione della giurisdizione esclusiva non può dedursi il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo. D’altro canto, di recente la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile per irrilevanza la questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 3 Cost. dell’art. 2043 c.c. nella parte in cui non prevede la risarcibilità della lesione di interessi legittimi. E proprio nell’ambito dell’art. 2043 va inquadrato il problema della tutela risarcitoria relativa a comportamenti tenuti dall’amministrazione.

La conclusione prospettata deve invero essere valutata anche in relazione al tipo di normativa la cui lesione apriva la via al risarcimento del danno secondo la disciplina ora abrogata e che, ancor, oggi, sembra comunque quella maggiormente interessata dal problema del risarcimento.

La finalità della regolamentazione comunitaria degli appalti appare quella di garantire l'interesse concorrenziale dei potenziali contraenti, laddove nell'ordinamento nazionale la corrispondente normativa che si occupa dell'"evidenza pubblica" è essenzialmente dominata dall'interesse che sia operata la scelta del miglior soggetto in vista della finalità pubblica da soddisfare: in altri termini la disciplina comunitaria perde progressivamente i caratteri della norma d'azione posta in vista del solo interesse pubblico, e tende non solo ad erodere gli spazi di discrezionalità dell’amministrazione, ma altresì a proteggere direttamente gli interessi dei privati coinvolti dall'azione amministrativa.

Non può dunque stupire che proprio in siffatto settore - ove l’interesse del privato che si rapporta con l’amministrazione assume una dignità tutta peculiare e risulta direttamente protetto dalle norme che predefiniscono il comportamento dell’amministrazione- si sia sentita l'esigenza di riconoscere i medesimi strumenti di tutela previsti nell'ipotesi di lesione di situazioni giuridiche protette dalle norme che risolvono conflitti intersoggettivi.

E non è un caso che l’art. 35 preveda la possibilità per il giudice amministrativo di emanare pronunce con cui dispone il risarcimento nei settori in cui più forte si avverte oggi la componente -o, quanto meno la spinta- concorrenziale: i servizi pubblici, tendenzialmente sottratti al monopolio pubblico.

Si noti piuttosto che, ai fini del risarcimento previsto dalla disciplina di ispirazione comunitaria, non è necessario che il privato dimostri che gli sarebbe spettata in modo certo l'aggiudicazione. Egli si duole della lesione di utilità che dunque si collocano su di un piano differente da quello della pretesa alla legittimità dell'azione amministrativa e che tuttavia non si identificano con il diritto soggettivo, pur partecipando di alcuni suoi caratteri: trattasi della lesione di chance e di probabilità di vittoria (in questo senso può chiedere il ristoro non solo dei danni emergenti). Significativa è la scelta compiuta dall’art. 35, d. legisl. 80/1998 in tema di quantificazione del risarcimento per equivalente che ben potrebbe essere utilizzato nei casi in esame: come si è detto, essa introduce un meccanismo volto a favorire, nell’ambito dei criteri fissati dal giudice, l’accordo tra le parti sull’entità del risarcimento, che, essendo relativo ad una aspettativa, non sempre risulta determinabile con facilità.

VI

Un cenno merita poi il problema della natura del processo amministrativo, riassumibile nella contrapposizione tra tutela delle situazioni giuridiche e controllo della legalità.

A prescindere dai casi di giurisdizione esclusiva, mi pare innegabile che il processo consenta di censurare alcune norme -ad esempio quelle di organizzazione e di competenza- che non proteggono in modo diretto l’interesse di parte (così Mazzarolli): in tale ipotesi il giudizio investe dunque l’oggettiva conformità dell’atto a disposizioni poste a tutela dell’interesse pubblico.

Pure il riconoscimento del potere del giudice amministrativo di disapplicare gli atti normativi, recentemente affermato, accentua il carattere del processo amministrativo costituito dal controllo oggettivo sulla legittimità dell’attività amministrativa anche a prescindere dalla tutela dell’interesse della parte (la cui delimitazione del thema decidendum diviene sotto il profilo in esame superabile dal giudice).

Né mancano ipotesi, pure eccezionali, in cui la legittimazione ad agire spetta ad un organo pubblico, a conferma che il processo sicuramente mira anche a tutelare la legalità dell’azione amministrativa (v. art. 6, comma 10, l. 9 maggio 1989, n. 168, che, in taluni casi, legittima il ministro dell’università a ricorrere contro l’atto del rettore).

Per contro è innegabile che gli interessi delle parti aquisiscano oggi un peso molto importante nel processo, tanto che parte della giurisprudenza individua l’oggetto del processo nella tutela della situazione giuridica lesa, relegando l’atto a mero veicolo di quella lesione: la maggior rilevanza degli interessi sostanziali è fenomeno che vale, si noti, sia per il ricorrente, sia per i controinteressati, i quali ultimi spesso sono i veri "interessati" alla sorte della lite, sicché le reciproche posizioni si confrontano nel processo finalizzato a fornire tutela all’una a scapito dell’altra.

Vi è dunque una certa tendenza a dilatare la categoria dei possibili ricorrenti (Mazzarolli) e dei controinteressati: essa è però in contrasto con l’idea di un processo che serve a tutelare interesse sostanziali direttamente rapportabili all’azione amministrativa, nel senso che questi non possono, di norma, far capo a soggetti eccessivamente numerosi.

Con riferimento all’ampliamento della cerchia dei controinteressati, la vicenda può certo essere letta come la conferma del superamento dell’idea di un’amministrazione assorbente di sé ogni e diverso interesse che non sia quello del ricorrente (Benvenuti).

La tendenza in esame costituisce peraltro indubbiamente anche un meccanismo che agevola la difesa dell’amministrazione, che si giova dell’impegno processuale di un privato fortemente interessato a difendere il proprio interesse mediante il tentativo di giustificare la correttezza dell’azione amministrativa.

Siffatta correttezza, in un contesto dialettico segnato dall’allargamento pure del novero dei potenziali ricorrenti, appare ancor più facilmente percepibile: paradossalmente, quasi un ritorno alla giurisdizione di tipo oggettivo valorizzando un conflitto tra le parti.

Un sistema che voglia essere basato sulla tutela delle situazioni soggettive, per essere più equilibrato richiederebbe invece una attenta delimitazione delle parti destinate a divenire necessarie del processo: non potendo utilizzare il criterio del rapporto sostanziale (inesistente in senso proprio: Nigro), la strada da percorrere è probabilmente quella di tratteggiare esattamente l’interesse legittimo, e, attraverso la definizione del suo contrapposto, di individuare i controinteressati, il cui numero risulterebbe forse più limitato.

Non è facile prevedere se quello indicato costituirà l’esito del nostro processo: alcuni dubbi possono essere espressi, almeno nella misura in cui la matrice storica del giudizio amministrativo come verifica della legittimità riuscirà a sopravvivere. Occorre infatti ricordare che esso è nato -ed è ancora- un giudizio il cui atto iniziale è una vocatio iudicis, e non già che una vocatio in ius, sicché il dialogo essenziale si svolge tra parte e giudice: in questo quadro appare allora sfumata la rilevanza delle altre parti (a conferma di ciò è sufficiente ricordare l’assenza dell’istituto -e delle connesse garanzie di contraddittorio- della contumacia) e la necessità che esse partecipino ad un processo volto a garantire la compatibilità dell’azione amministrativa con l’interesse pubblico piuttosto che la protezione dei singoli.

VII

La costante tensione, ancor oggi irrisolta, tra tutela della legalità oggettiva e protezione degli interessi trova uno sbocco sintomatico sul piano sostanziale nella disciplina della irregolarità dell’atto e, cioè, del provvedimento che, pur difforme dal diritto, è non solo pienamente efficace, ma altresì non illegittimo. La violazione della norma comporterebbe solo sanzioni a carico dell’agente o altre conseguenze che non incidono sull’atto. Sarebbero ipotesi di irregolarità la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e dell’autorità cui deve essere presentato l’eventuale ricorso; l’errore nell’intestazione del provvedimento o nell’indicazione di una legge; la violazione di disposizioni relative alle procedure concorsuali allorché il loro rispetto non sia previsto a pena di esclusione e esse non siano poste a diretta tutela della par condicio. In particolare, l’omessa indicazione dell’autorità e del termine per ricorrere (v. art. 3, L. 241/1990) rileverebbe soltanto ai fini dell’eventuale scusabilità dell’errore in cui, a causa di errate indicazioni, possa essere caduto l’interessato (Sandulli).

La elaborazione della categoria della irregolarità risponde alla esigenza di evitare che violazioni poco rilevanti di norme possano inficiare il provvedimento finale. In tal modo viene però gravemente pregiudicato il principio secondo il quale l’amministrazione è soggetta alla legge e che la violazione di quest’ultima rimane senza sanzione.

Occorre invero scorporare dalla problematica della irregolarità le ipotesi in cui il comportamento, pur difforme dalla legge, può essere interpretato come conforme (es. errori di intestazione, difetto nella firma) seguendo i canoni attinenti all’interpretazione del provvedimento.

Si potrebbe poi aggiungere che la irregolarità in realtà fotografa una situazione in cui, nonostante l’invalidità dell’atto, lo scopo voluto dalla norma violata è stato raggiunto, sicché si è verificata una sanatoria. Tuttavia pare insuperabile la obbiezione (Romano Tassone) secondo cui molti esempi di atti irregolari -e non illegittimi- definiti dalla giurisprudenza sono qualificabili come validi già al momento della loro formazione, indipendentemente dalla considerazione della situazione concreta che si verrà a determinare in seguito.

In dottrina si è allora proposto di porre l’accento sull’originaria idoneità dell’atto -pur non conforme a norma- allo scopo voluto dalla norma: come il raggiungimento dello scopo sana l’invalidità dell’atto, così l’originaria idoneità a conseguire lo scopo esclude ab initio l’invalidità. In conclusione, l’irregolarità è stata collegata alle ipotesi in cui l’atto non conforme alle norme non pregiudichi l’elemento teleologico dei provvedimento che si sostanzi nell’attitudine a porsi come corretta sintesi dei vari interessi in gioco (Romano Tassone). Ove invece la difformità sia di natura tale da vulnerare quella sintesi e, cioè, sia la decisione finale, sia la sua "riconoscibilità come legittima manifestazione di imperio", l’atto va considerato invalido.

La tesi della idoneità dell’atto a raggiungere lo scopo pare quella che meglio consente di spiegare la condizione dell’atto irregolare.

Non possono tuttavia tacersi i rischi connessi alla difficoltà di individuare lo scopo voluto dalla norma e, in sintesi, alla sostituzione dell’interprete alla legge. Non si dimentichi che la legge, allorché individua i vizi di legittimità degli atti, si riferisce alla violazione di disposizioni normative senza richiedere che la stessa abbia un particolare carattere, onde, al momento, è arduo delimitare, all’interno delle norme sul comportamento dell’amministrazione, una più ristretta categoria di norme d’azione la cui violazione sarebbe rilevante ai fini dell’invalidità dell’atto.

Sotto altro profilo, si potrebbe pensare che l’atto irregolare sia semplicemente quello affetto da vizi formali, i quali sorgono appunto dalla violazione di norme il cui rispetto non avrebbe assicurato una decisione differente. Ma, anche in questo caso, si profila il rischio di una sostanziale cancellazione di una serie di garanzie a favore del cittadino il cui rispetto non avrebbe comunque influito sulla bontà della scelta finale (si pensi all’obbligo di motivazione).

La soluzione più appagante, nel silenzio della legge e nei limiti in cui questo perduri, sembra allora quella di ridurre al massimo l’ambito dell’irregolarità (che anzi andrebbe eliminata come categoria autonoma), estendendo piuttosto i casi di sanatoria dell’atto -originariamente invalido per difformità di "qualsiasi" norma- per raggiungimento dello scopo (istituto che, pur presentando i rischi sopra accennati, trova fondamento nell’art. 156 c.p.c.).

Ciò vale soprattutto per i casi di (presunta) irregolarità collegati alla violazione di norme poste a tutela dell’interesse del singolo, allorché esso sia comunque fatto salvo nel corso dell’azione (un esempio in questo senso è fornito dall’art. 8, u. c., l. 241/1990). In queste ipotesi la salvezza dell’interesse del privato spesso si coniuga senza difficoltà con il raggiungimento dello scopo pubblicistico tutelato dalla norma. Si pensi alla mancata indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere: ove il privato abbia tempestivamente impugnato l’atto invalido si sana perché lo scopo voluto dalla norma è stato raggiunto. Lo scopo va però individuato in senso ampio e rispettando le garanzie offerte ai privati: nell’ipotesi di cui all’art. 8 l. 241/1990 lo scopo non è quello di consentire comunque la partecipazione del privato, bensì di porlo in condizione di partecipare in tempo utile e possedendo le informazioni ricavabili dalla comunicazione dell’avvio del procedimento.

In ordine alle situazioni in cui la (presunta) irregolarità trova il proprio fondamento nella violazione di una norma che tutela soprattutto l’interesse pubblico, nei limiti in cui il problema non si risolva in via interpretativa individuando il corretto contenuto del provvedimento, si potrebbero seguire altre vie argomentative per coniugare invalidità e mancato annullamento.

Motivi di interesse scaturiscono ad esempio da un approfondimento del tema della rettifica. Talora si afferma che l’atto irregolare può essere rettificato, proprio per significare che esso non è suscettibile di annullamento alla stessa stregua dell’atto illegittimo: non sempre tuttavia l’atto viziato è annullabile in via di autotutela, sicché non si vedono ostacoli insuperabili, sul piano teorico, per ritenere la rettifica il regime tipico non già all’atto irregolare ma valido, bensì di quello illegittimo ma non annullabile dall’amministrazione per carenza del requisito dell’interesse pubblico specifico.

Vero è che in tal modo non si elimina alla radice il problema, nel senso che la possibilità dell’annullamento dell’atto irregolare si propone, con tutta la sua carica di problematicità, nell’ambito giurisdizionale, ove al giudice non è consentito subordinare l’annullamento all’apprezzamento di interessi pubblici.

Allora, la conclusione potrebbe essere quella di considerare il giudice amministrativo come giudice che tutela l’interesse della parte, escludendo così l’impugnabilità di un atto affetto dal vizio derivante da violazione di una norma che non protegge anche l’interesse privato.