1.3 La responsabilità cd. manageriale o dirigenziale in relazione alla responsabilità amministrativa-contabile. Cenni e spunti di riflessione.

Se è vero che per i soggetti destinatari di incarichi dirigenziali negli Enti territoriali “si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello stato” (art. 93 del T.U. D.lgs. 267/2000), un aspetto che merita un approfondimento è quello della relazione tra la responsabilità c.d. manageriale o dirigenziale e la responsabilità amministrativo-contabile.

 E’ da precisare, in estrema sintesi [22], che la responsabilità c.d. dirigenziale si configura esclusivamente a fronte di reiterate condotte ‘manageriali’ inefficienti da parte del dirigente che si traducano in “risultati negativi dell’attività amministrativa e della gestione o (nel) mancato raggiungimento degli obiettivi”, o nella “grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo competente o la ripetuta valutazione negativa nei risultati e negli obiettivi” (art. 21, commi 1 e 2, del D.Lgs. 29/93 [23]).

 Trattasi di responsabilità “autonoma e aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici” [24], conseguente alla separazione dei ruoli, uno politico e di indirizzo, l’altro amministrativo e di gestione. In particolare “a fronte di un potere di gestione, affidato alla dirigenza per poter realizzare quanto prefissato dall’organo di vertice politico, si contrappone una maggiore responsabilizzazione del personale burocratico posto all’apice dell’organizzazione pubblica, con la conseguenza che questo, nel realizzare gli obiettivi e, al fine di non disperdere inutilmente risorse finanziarie pubbliche (con conseguente danno all’erario), deve perseguire una sana gestione in grado di tradurre nella concreta realtà le direttive impartite dal vertice politico” [25].

 La domanda che a questo punto deve porsi è se il mancato raggiungimento dei risultati e degli obiettivi prefissati dall’Organo politico (ad esempio nel P.E.G. di un Comune), da parte del dirigente, possa lasciare configurare o meno una ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile .

 In proposito è stato affermato che non può escludersi l’ipotesi che “sussistano fattispecie in cui oltre alla responsabilità amministrativo-contabile siano ravvisabili anche altre forme di responsabilità dirigenziale; siffatto concorso appare anzi molto probabile nei casi … di “responsabilità particolarmente grave e reiterata” [26].

 Occorre a questo punto tenere in considerazione la circostanza che, a differenza delle altre forme di responsabilità (penale, civile, amministrativa e contabile), ai fini della responsabilità di risultato, si considera il fatto oggettivo del risultato negativo della gestione o del mancato raggiungimento degli obiettivi, a prescindere sia dalla violazione di specifici canoni giuridici di comportamento e sia dalla produzione di un danno; entrano in gioco, in questi casi, valutazioni di idoneità e capacità professionali del dirigente che possono riguardare aspetti e profili comportamentali in cui non sono ravvisabili forme di negligenze tipiche della colpa, ma piuttosto carenze di particolari qualità ed attitudini, quali capacità di coordinamento delle risorse, di programmazione e di governo del personale. Può configurarsi, in definitiva, “una sorta di responsabilità oggettiva [27]” che prescinde dalla sussistenza di un comportamento doloso o colposo contra ius e che consegue all’accertamento sic et simpliciter di una inidoneità alla funzione.

 Più in particolare la responsabilità in argomento non rappresenta nel modo più assoluto “una sottospecie, né un’estensione, né un modo di essere della responsabilità disciplinare, tant’è che non si può parlare di sanzioni speciali (aggiuntive) per i dirigenti essendo, tra l’altro, diversi presupposti e finalità delle due forme di responsabilità” [28].

 Per le valutazioni sopra espresse appaiono pertanto più condivisibili le argomentazioni prospettate da altra parte della dottrina secondo cui “il mancato raggiungimento del risultato, con la conseguente configurabilità della relativa responsabilità, non può ritenersi, di per sé, un evento dannoso, causato dal dirigente e, pertanto, non può valere, senza il corredo di ulteriori elementi, a fondare un’affermazione di responsabilità amministrativa” [29].

 Con l’avvertenza che se per ‘ulteriori elementi’, per fondare un’affermazione di responsabilità amministrativa’, si intendono condotte contra ius ovvero “contrarie alle regole giuridiche di settore” [30] – come richiede la Sez. Giur. della Corte dei conti del Piemonte – si finisce con il fare emergere una autonoma e distinta fattispecie di danno erariale.

 Diversa dalla fattispecie di responsabilità c.d. manageriale appare inoltre quella di ‘danno patrimoniale da disservizio’, ipotizzata in alcuni orientamenti del giudice contabile e che si riferisce, di regola, ad una casistica di condotte di dipendenti pubblici penalmente rilevanti (per vicende di concussione e/o corruzione); tale danno consisterebbe nella mancata o non corretta resa dal servizio che si concretizza nell’alterazione del rapporto sinallagmatico tra resa dell’attività lavorativa e corresponsione della retribuzione e nella sopportazione di ulteriori, non giustificati costi generali per la pubblica amministrazione [31].

 In verità l’ipotesi di c.d. danno da disservizio è stata teorizzata anche in dottrina, giustificata dal fatto che “se noi crediamo ad una amministrazione legittimata dai risultati, perché è quello che la società chiede…e dunque riteniamo che il meccanismo principale di legittimazione dell’Amministrazione sia da riferire alla qualità e quantità dei risultati conseguiti, dobbiamo necessariamente trarne le conseguenze sul piano dei controlli e delle responsabilità” [32]; ma la fattispecie di danno così ipotizzato è del tutto omologa o coincidente a quella per omesso raggiungimento di risultati esaminata in precedenza.

Per completezza di esposizione sul tema delle responsabilità tipiche dirigenziali occorre brevemente accennare alla responsabilità c.d. datoriale che fa capo al singolo dirigente per effetto della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego e che trova fondamento nell’art. 4, comma 2, ultima parte, del D. Lgs. N.29/1993, così come modificato dal D.Lgs. n.80/1998, dove si legge che “le misure inerenti la gestione del rapporto di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con le capacità e i poteri propri del datore di lavoro privati”. E’ possibile in particolare che l’Amministrazione venga citata in giudizio da dipendenti, per condotte illegittime dei dirigenti, al fine di ottenere il ristoro, ad esempio, del danno da demansionamento qualitativo o quantitativo, del danno alla salute, del danno all’immagine o del danno da ‘mobbing’ conseguente a comportamento persecutorio del superiore gerarchico; in questi casi è configurabile ovviamente una responsabilità amministrativo-contabile per danno indiretto, in conseguenza della condanna a titolo risarcitorio dell’Ente [33].

2. La valutazione del giudice contabile sul riparto di competenze: le ipotesi di responsabilità amministrativa più ricorrenti nell’attività degli amministratori e dei dipendenti degli enti territoriali.

Una volta delineate le competenze degli organi ‘politici’ e degli organi gestionali degli Enti locali territoriali, alla luce del complesso quadro di riferimento della normativa primaria e secondaria, si ritiene opportuno analizzare le valutazioni espresse dal giudice contabile sul riparto di competenze nelle fattispecie di responsabilità amministrativa più ricorrenti tentando, nel contempo, di desumere dei principi generali che possano costituire validi parametri nell’espletamento dell’attività istruttoria del P.M. contabile .

2.1. Fattispecie di danno derivante dalla attribuzione di incarichi dirigenziali o per progetti e consulenze a personale esterno all’ente.

Significative, ai fini della nostra indagine, risultano le recenti pronunce della Sezione Giurisdizionale per il Lazio e della Sezione II centrale in merito al conferimento di incarichi a personale esterno all’organico del Comune di Roma [34] in quanto, ad avviso di chi scrive, hanno il pregio di offrire una puntuale ricostruzione della normativa - anche regolamentare - che disciplina la materia ed una accurata sintesi dei principi desumibili dalla prevalente giurisprudenza, nonché hanno messo in luce la problematica, quanto mai attuale, inerente ai criteri di scelta del personale degli Uffici di staff del Sindaco e degli Assessori.

 La Sezione Centrale in particolare focalizza l’attenzione in primo luogo su un aspetto a cui attribuisce la “massima importanza” laddove precisa che in “un ordinamento come il nostro, democratico e pluralista - a prescindere da probabili o improbabili evoluzioni in senso federalista - ius non è solo l’ordinamento dello Stato-persona, ma quello risultante dal coesistere e dall’intrecciarsi degli ordinamenti autonomi di tutte quelle comunità esponenziali che l’art.114 della Costituzione, anche prima della recente modifica, indicava come facenti parte della Repubblica” [35]; peraltro l’avvenuta abrogazione di questo articolo della Carta Costituzionale ha ancora più esaltato l’autonomia degli enti locali, ai quali spetta “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite” (art. 117, comma 6, della Costituzione, nel testo così sostituito dall’art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).

In definitiva la Sezione sottolinea che è essenzialmente dall’ordinamento del Comune di Roma che devono essere estratti i parametri alla cui stregua valutare il comportamento degli amministratori e dei dipendenti al fine di qualificarli secundum o contra ius, atteso che l’art. 51 della legge n.142/1990 – che si autodichiara legge di principi (art.1) – rimette la concreta previsione dell’apporto esterno: a) allo statuto comunale, per la copertura dei posti di responsabili dei servizi e degli uffici, di qualifiche dirigenziali e di alta specializzazione (comma 5); b) al regolamento per le collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità (comma 7 primo periodo); c) al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, per la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, “per le funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge” (comma 7, primo periodo).

La disciplina normativa regolamentare non può non tener conto, in ogni caso, di un principio basilare ed inderogabile del nostro ordinamento - ribadito nella pronuncia d’appello citata - secondo il quale ogni ente pubblico, dallo Stato all’Ente locale, deve provvedere ai propri compiti con la propria organizzazione ed il proprio personale; tale principio, confortato a volte con l’estensione analogica di norme dettate specificamente per l’amministrazione statale o con il valido richiamo all’art. 97 della Carta costituzionale, trova in realtà il suo fondamento “nella considerazione che – atteso che ogni dipendente pubblico ha una sua organizzazione ed un suo personale – è con questo personale che deve attendere alle sue funzioni. La possibilità di far ricorso a personale esterno può essere ammessa se, nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda, od anche – dato che come suol dirsi la necessità fa legge – quando sia impossibile provvedere altrimenti ad eccezionali e impreviste di natura transitoria” [36].

La forza di tale principio non rimane peraltro incrinata da recenti isolate pronunce [37] secondo cui l’affidamento a terzi di attività di supporto, comunque denominata (consulenza, assistenza, incarico) non troverebbe alcun limite normativo espresso, e pertanto la pubblica amministrazione potrebbe liberamente ricorrere all’apporto esterno addirittura attualmente incoraggiato dal Legislatore; tale principio inoltre, come sottolineato sempre nella sentenza citata, non è stato scalfito dalla distinzione fra la funzione di indirizzo e controllo, propria degli organi politici e la funzione di gestione, spettante agli organi amministrativi.

I conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere pertanto attribuiti, in linea di principio, ove i problemi di pertinenza dell’amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell’apparato amministrativo. Sotto tale profilo l’incarico stesso deve caratterizzarsi per la sua specificità e temporaneità e non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell’ente al di fuori di quanto consentito dalla legge; l’Amministrazione inoltre, solo in ipotesi di documentata assenza di risorse umane all’interno dell’apparato organizzativo, è legittimato a ricorrere a professionalità esterne da individuare in base a criteri predeterminati, certi e trasparenti [38].

2.1.1. La problematica dei criteri di scelta del personale degli Uffici di staff degli organi politici.

Se in materia di conferimento di incarichi dirigenziali e di consulenze a terzi ‘ad alto contenuto di professionalità’ (art. 51 L n.142/1990) l’interprete può fare affidamento alle puntuali prescrizioni regolamentari e statutarie, non altrettanto può dirsi per quanto concerne la determinazione dei criteri di composizione degli Uffici di staff alle dirette dipendenze degli organi politici. A titolo esemplificativo si evidenzia che nel vigente regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei servizi del Comune di Milano è previsto sic et simpliciter (art. 3) che “Il Sindaco può costituire, previa motivata richiesta degli Assessori interessati, gli Uffici di cui al comma 7 art. 51 della legge 142/90, con le funzioni e nei limiti ivi previsti” [39].

 Il problema che si pone a questo punto e se, nella provvista degli Uffici di staff , l’organo politico è legittimato a ricorrere all’assunzione di personale tutto o in prevalenza esterno all’Amministrazione, fondando le proprie scelte esclusivamente sull’intuitus personae. In merito la Sentenza della Sez. II centrale d’appello, più volte citata, ha il pregio di affrontare per la prima volta detta problematica; nella fattispecie in esame gli appellanti avevano sostenuto che “dalla distinzione tra funzioni di indirizzo e controllo e la funzione di gestione - atteso che ad ogni funzione deve corrispondere un’organizzazione e che a funzioni diverse devono attendere organi ed apparati diversi - sarebbe derivata la legittimità, anzi la doverosità di creare uffici di staff scelti intuitu personae posti alle dipendenze degli organi politici”. Il Collegio, dopo aver precisato che la questione da risolvere non era quella relativa alla ‘costituzione’ di uffici di supporto alla funzione di indirizzo degli organi politici, distinti dai tradizionali uffici amministrativi, bensì quella della ‘provvista’ di tali Uffici, ha concluso ritenendo che “dalla distinzione fra uffici di staff e di line non discenda in maniera automatica la necessità di ricorrere, per la copertura dei primi, a personale esterno”; non si ritiene, in altre parole, che dalla espressa affermazione della distinzione tra Uffici sopra accennata si debbano ritenere travolti i principi, consolidati attraverso la lunga tradizione giurisprudenziale, relativi alla provvista dei pubblici uffici, quali sono senza alcun dubbio anche gli uffici di staff . Aggiungasi che, entrando nel merito della tipologia di detti incarichi è avvenuto, di fatto, un sindacato del giudice contabile sui requisiti professionali in possesso dei dipendenti ‘esterni’ in relazione agli obiettivi prefissati dagli organi politici, al fine anche di verificare l’inesistenza di professionalità adeguate all’interno dell’apparato organizzatorio dell’Ente.

2.1.2. La competenza alla nomina di personale esterno con contratti a tempo determinato.

 Un aspetto che meriterebbe un approfondimento, possibilmente in sede di attività di controllo della Sezione Autonomie della Corte, è quello che è emerso nel corso di istruttorie svolte dalla Procura Lombardia in tema di conferimento di incarichi e/o consulenze a personale esterno nel Comune di Milano con contratti a tempo determinato; ci si riferisce in particolare alla individuazione della competenza dell’organo che provvede formalmente all’attribuzione di detti incarichi - si ribadisce non dirigenziali - in assenza di precise indicazioni nella normazione statutaria e regolamentare. Il Comune di Milano ha risolto tale problematica con circolare n.18 del 9 novembre 1998, a firma del Sindaco e del Direttore generale riconoscendo in capo ai Dirigenti, in conformità degli artt. 3 del D.Lgs. 29/1993 e 45 del D.Lgs. n.80/1998, la competenza ad attribuire con propria determinazione incarichi di collaborazione esterna in tutti i casi in cui essi siano funzionali all’attività di gestione.

La soluzione adottata dal Comune di Milano - che suscita alcune perplessità sul piano della legittimità [40] - induce una riflessione sulla tendenza a deresponsabilizzare (in senso tecnico) gli organi politici e gli organi di vertice di alta amministrazione titolari del controllo ‘strategico’ (i direttori generali) nell’attività di gestione (ammesso che sia possibile cogliere in maniera netta, in concreto, la linea di confine tra attività gestionale e quella di mero indirizzo e controllo).

Naturale conseguenza dell’adozione della soluzione interpretativa suddetta è che, di fatto, apparirebbe al quanto improbabile il coinvolgimento di organi politici e del direttore generale, nella fattispecie come quella in esame, a differenza dei ‘Direttori centrali o di Settore dell’Ente [41].

2.1.3. La valutazione della congruità del compenso corrisposto al personale esterno.

E’ da segnalare, infine, un recentissimo orientamento giurisprudenziale [42] che ha messo in luce il principio della commisurazione dell’entità del compenso alla quantità e qualità dell’incarico e che ha avuto risalto anche nei mezzi di informazione [43].

 Il giudice contabile ha in particolare sottolineato che “…l’eccessività del compenso correlata alla natura delle prestazioni richieste ed alla durata dell’incarico quale avrebbe dovuto essere secondo gli atti di affidamento dello stesso e la mancata indicazione dei criteri determinativi del medesimo, costituiscono il chiaro sintomo che gli appellati non hanno tenuto nella dovuta considerazione il canone dell’economicità che, unitamente agli altri connotanti il buon andamento della P.A., deve soprintendere alla spendita del pubblico denaro : il che non può che comportare un giudizio di riprovevolezza, in termini di colpa grave, della condotta posta in essere dagli amministratori convenuti in giudizio i quali, con il loro comportamento, hanno determinato per il Comune di Carbonia una spesa particolarmente rilevante senza procedere ad un esame preventivo, sotto il profilo quantitativo, della sua utilità” [44].

2.2. Le ipotesi di responsabilità più ricorrenti per il settore o uffici finanziari.

2.2.1 La problematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio.

La problematica dei “debiti fuori bilancio” [45], di grande rilevanza nella realtà delle amministrazioni locali, ha costretto il legislatore a reiterati interventi tendenti, sostanzialmente, a garantire il rispetto degli equilibri di bilancio e la corretta gestione delle risorse finanziarie dell’Ente locale.

 Peraltro, al fine di sensibilizzare sempre più gli Amministratori al rispetto dei principi suddetti è stata prevista la trasmissione della deliberazione di riconoscimento dei debiti fuori bilancio al P.M. contabile per la valutazione dei connessi potenziali profili di responsabilità amministrativa [46].

 Non è mancato un vivace dibattito nella dottrina giuscontabilistica né l’affermazione di diversi indirizzi interpretativi in sede giurisdizionale civile, amministrativa e contabile, con riferimento in particolare alla tipologia di debiti fuori bilancio ‘in senso stretto’, conseguenti ad “acquisizione di beni e servizi” in violazione delle elementari regole disciplinanti l’ordinazione della spesa (assunzione di impegno e copertura finanziaria).

 La problematica inoltre si presenta non poco complessa anche perché nell’ordinamento contabile non è data rinvenibile esplicitamente una ‘nozione’ o definizione di debito fuori bilancio; la individuazione del concetto o della nozione di debito fuori bilancio deve quindi derivare da una interpretazione sistematica delle norme che disciplinano la materia [47].

 Ai fini della nostra indagine si ritiene pertanto necessario approfondire ed esaminare tutti gli aspetti della problematica atteso che, come si cercherà di evidenziare, sono ipotizzabili in astratto fattispecie causative di danno erariale con imputazione di responsabilità sia agli organi ‘tecnici’ gestionali ed ai revisori contabili, e sia agli Organi politici (Consiglio, Giunta, Sindaco, Presidente della Provincia).

La definizione di debito fuori bilancio e l’evoluzione normativa.

Il debito fuori bilancio, in estrema sintesi, “costituisce un’obbligazione che pur essendo valida sotto il profilo giuridico, ha avuto la propria genesi in un procedimento formativo non rispettoso del canonico (o rituale) iter giuscontabile di effettuazione delle spese. Si tratta, dunque, di spese proprie dell’Ente (o ad esso riconducibile) in relazione alle quali, non essendovi stato un preventivo impegno a monte, non risultano ancora effettuate né la registrazione contabile, né la relativa assunzione di impegno”[48].

 In generale, “i debiti fuori bilancio sono assunti in violazione del principio di universalità del bilancio, che impone il dovere di iscrivere nel documento programmatorio annuale tutte le entrate e tutte le spese dell’esercizio; in violazione al principio dell’integrità, che impone l’obbligo della previsione integrale delle entrate e delle spese; e in violazione del principio di veridicità o di attendibilità, che inibisce sopravvalutazioni delle entrate e delle spese, sia per evitare pareggi fittizi, sia per impedire la formazione di passività sommerse e non contabilizzate” [49].

 E’ da precisare che l’ordinamento contabile ed amministrativo degli enti locali ha sempre contenuto norme volte ad impedire il costituirsi di posizioni debitorie nei confronti di terzi al di fuori della gestione del bilancio ma, a fronte di una normativa dal contenuto formale rigoroso [50], è stato rilevato dalla Corte dei conti, con crescente preoccupazione, il manifestarsi di un macroscopico fenomeno di indebitamento sommerso, oggetto di provvedimenti ‘a sanatoria’ degli Enti locali.

 Nel 1986 per la prima volta, con l’art. 1 bis, comma 3, del D.L. n. 318/1986, convertito nella legge n. 488/1986, è stata tentata la manovra di rendere manifesto il suddetto fenomeno di indebitamento occulto, al fine di ricondurlo nell’alveo della contabilità dell’Ente assicurandone il finanziamento.

 Dello stesso anno è anche la prima deliberazione della Corte dei conti - n. 30 del 24 novembre 1986 - specificamente e diffusamente dedicata al problema dei debiti fuori bilancio; in quella sede viene disegnato un primo profilo concettuale di debito fuori bilancio e viene giustamente rilevato che alla determinazione dell’effettivo avanzo di amministrazione devono concorrere non soltanto i residui passivi risultanti dalle scritture contabili, ma anche gli altri eventuali residui passivi (definibili ‘di fatto’) ricollegati in nesso causale con il mancato rispetto in passato delle regole giuscontabili proprie della gestione degli enti locali[51].

 Una manovra più incisiva è stata tentata nel 1989 per impedire il formarsi di nuovi debiti fuori bilancio con gli artt. 23 e 24 del D.L. 2 marzo 1989, n.66, convertito in legge 24 aprile 1989, n.144 e, contestualmente, per riconoscere entro “termini perentori” le passività pregresse.

 La disciplina normativa non subiva modifiche di rilievo con il D.L. 66/89, convertito in L. n. 80/1991 e con l’entrata in vigore del D. Lgs. 25.2.1995, n.77, tanto è vero che la Corte costituzionale [52] ha dato atto che la disciplina di cui all’art. 35 del medesimo D.Lgs. 77/1995 è del tutto analoga a quella dell’art. 23, comma 4, del citato D.L. n.66/1989[53] .

La disciplina normativa vigente. Il T.U. D.lgs. 267/2000.

Le fattispecie di c.d. debito fuori bilancio riconoscibili dall’Ente locale ai sensi dell’art. 194, comma 1, del T.U. D.Lgs. 267/2000 sono:

·     lett. a) sentenze esecutive;

·      lett. b) copertura di disavanzi di consorzi , di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti dallo statuto, convenzione o atti costitutivi, purchè sia stato rispettato l’obbligo dl pareggio del bilancio di cui all’art. 114 del testo unico e il disavanzo derivi da fatto di gestione (ossia maggiori spese impreviste, minori entrate accertate, con esclusione del ripiano di eventuali debiti fuori bilancio sorti nell’ambito dell’ente strumentale);

·      lett. c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previsti dal codice civile o da forme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali;

·      lett. d) procedure espropriative o di occupazioni di urgenza per opere di pubblica utilità;

(dalle procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di p.u. possono scaturire debiti fuori bilancio in quanto, in caso di non accettazione da parte del proprietario espropriando dell’indennità di esproprio o di occupazione determinata dall’ente espropriante, di norma si instaura un procedimento giudiziale o stragiudiziale che può provocare con la sentenza o con l’accordo tra le parti, una maggiorazione dell’importo indennitario inizialmente offerto e iscritto in bilancio dall’ente procedente. Questa maggior somma costituirà un debito fuori bilancio perché non prevista e non impegnata nel bilancio dell’esercizio finanziario cui si riferisce)

·         lett. e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 del testo unico, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza; (in questo modo avviene l’implicito richiamo all’istituto del riconoscimento di debito di cui all’art. 2041 c.c.).

La procedura per il riconoscimento della tipologia di debiti sopra descritta può essere sintetizzata con lo schema riportato di seguito [54]:

Modalità di pagamento e copertura finanziaria

Ai sensi del comma 2 dell’art. 194 del T.U. 267/2000 l’Ente, per il pagamento dei debiti sopra elencati, può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori.

 Non pochi problemi sono sorti invece, con riferimento alla copertura finanziaria per le spese suddette, a seguito dell’entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3; il testo novellato dell’art.119 Costituzione dispone in particolare che i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni “possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento. E’ esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”. La legge finanziaria 2002 (L. 28.12.2001, n.448) ha tenuto conto dei limiti posti al ricorso di mutui passivi per il finanziamento delle spese in argomentto, laddove ha previsto (art. 41, comma 4) che, per il finanziamento di spese di parte corrente, il comma 3 dell’art. 194 del T.U. D.lgs. 267/2000 “si applica limitatamente alla copertura dei debiti fuori bilancio maturati anteriormente alla data di entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”. E’ bene ricordare che il ricorso a mutui passivi in questi casi deve essere sempre subordinata alla impossibilità, documentata nella relativa deliberazione consiliare, di “utilizzare altre risorse” (art. 194, comma 3, cit.).

Distinzione tra passività pregresse e debiti fuori bilancio ‘stricto sensu’

A questo punto prima di focalizzare, finalmente, l’attenzione sulla casistica giurisprudenziale in tema di debiti fuori bilancio, appare quanto mai efficace operare una summa divisio, elaborata in dottrina [55], tra passività vere e proprie ovvero – utilizzando termini civilistici – ‘sopravvenienze passive’ e ‘debiti fuori bilancio’ in senso stretto.

 In particolare la pretesa creditoria nei confronti dell’Ente può fondarsi su un diritto riconosciuto dalla legge o che risulta come conseguenza di un rapporto giuridico sorto in modo ‘regolare’ (si pensi, a titolo esemplificativo, al caso di riconoscimento in sede giurisdizionale di maggiori oneri per revisione prezzi e riserve nella gestione di un appalto di lavori pubblici o al caso sopra descritto in materia di liquidazione di indennizzo per esproprio per p.u.); in siffatti casi la pretesa creditoria, quando costituisce passività pregressa, può incontrare soltanto un limite di carattere finanziario in quanto potrebbe rimanere insoddisfatta per mera insufficienza dei mezzi finanziari resi disponibili al momento dell’impegno. Eventuali profili di responsabilità possono emergere in questi casi solo in presenza di negligente attività previsionale di spesa o di programmazione finanziaria.

 Radicalmente diversa è la tipologia di debito ex art. 194, comma 1 lett. e) perché il rapporto obbligatorio sorge esclusivamente tra l’Amministratore o il funzionario che ha ordinato la spesa senza alcun rispetto della procedura giuscontabilistica di impegno e di copertura finanziaria di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3 e l’Ente, come vedremo, può essere coinvolto con azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. .

 La procedura rigorosa per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio in senso stretto – è bene evidenziarlo – “se applicata in modo improprio anche alle passività che scaturiscono da rapporti regolari (e tuttavia non coperti da finanziamento), mette in serio imbarazzo l’organo deputato al riconoscimento (il Consiglio comunale) il quale, spesso, individuando irregolarità compiute da precedenti amministrazioni, non intende condividere tali responsabilità e si spende in atteggiamenti dilatori che hanno una sola conseguenza: quella di aggravare la posizione debitoria dell’Ente” [56].

 Non appare priva di logica pertanto la posizione assunta da parte della dottrina [57] che attribuisce all’organo gestionale (dirigente responsabile di servizio o di settore) il compito di non pregiudicare gli equilibri di bilancio, qualora ciò non comporti una variazione di bilancio; si è affermato pertanto che il dirigente, in caso di copertura finanziaria della spesa, può eseguire con propria determina direttamente la liquidazione e ordinare il relativo pagamento, lasciando alla Giunta soltanto il compito di valutare preventivamente eventuali proposte transattive fatte o accettate dal creditore, approvate le quali, il dirigente stesso risulterà formalmente autorizzato ad adempiere.

 Più corretta si ritiene tuttavia la tesi di altra parte della dottrina secondo cui anche in tal caso - ovvero sempre nelle ipotesi che possono farsi rientrare tra le passività pregresse sopra descritte - “l’insorgenza di debiti si riflette in qualche modo sui programmi approvati a inizio esercizio (sul Peg, se non addirittura sulla relazione previsionale). Occorre pertanto un provvedimento di natura programmatica e quindi politica: si potrebbe procedere mediante delibera di giunta, se lo stanziamento è capiente, o di Consiglio, se occorre modificare il bilancio” [58] .

 A questo punto se è corretta la distinzione tra passività pregresse o sopravvenienze passive e debito fuori bilancio in senso stretto, sono individuabili diversi profili di responsabilità amministrativa in capo agli Organi politici e gestionali degli Enti locali.

La casistica giurisprudenziale nelle ipotesi di debito fuori bilancio stricto sensu – art. 194, 1 comma, lett. e)

Con una recente sentenza il giudice amministrativo ha ribadito che “la conseguenza della mancanza di un formale provvedimento autorizzativo, nonché del susseguente impegno di spesa, è che il rapporto obbligatorio intercorre, i fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura (secondo quanto dispone il quarto comma dell’art.23 del D.L. n.66/1989, norma poi abrogata ma riprodotta, in termini sostanzialmente analoghi, dall’art. 35 del D.Lgs. 25.2.1995, n.77, e poi ancora dall’art. 191 del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267). Né può fondatamente sostenersi, in base alla lettera legis, che il dissolvimento del rapporto organico, cui consegue ope legis la diretta responsabilità personale dell’agente pubblico, sia configurabile solamente in caso di obbligazioni assunte senza copertura finanziaria” [59].

 In tale contesto non è ammessa un’autorizzazione postuma all’effettuazione della spesa irritualmente impegnata, risultando la relativa obbligazione, “mediante una sorta di novazione soggettiva del rapporto, direttamente imputata all’amministratore o funzionario che abbia consentito la fornitura, con connessa estraneità dell’ente al rapporto obbligatorio, attraverso l’applicazione di una tecnica di responsabilità speciale rispetto allo schema ordinario” [60].

 Secondo la giurisprudenza prevalente, conseguenza della disciplina normativa sopra citata era quella di escludere la possibilità, da parte della ditta contraente e che aveva effettuato la prestazione, di convenire in giudizio l’amministrazione comunale, sia ai sensi dell’art. 28 della Costituzione (Corte Cost., sent. N. 295/1997 cit.) sia ai sensi dell’art. 2041 c.c., in quanto impedito dal carattere residuale dell’azione che nella fattispecie non è ravvisabile, posto che l’impresa ha l’azione diretta di adempimento del contratto nei confronti dell’amministratore o del funzionario (Cass. Sez. I, n. 9248/1997; Sez. I n.7085/1997; Sez. II n.4820/1997).

 La giurisprudenza minoritaria ammetteva, al contrario, l’azione della ditta nei confronti dell’Ente, ai sensi dell’art. 2041, non in nome proprio, ma in via surrogatoria di quella spettante all’amministratore o al funzionario, dopo che questi aveva personalmente pagato il compenso (Trib. Catania, 28 ottobre 1997) o quando il patrimonio del funzionario non offriva adeguata garanzia (Corte Cost., sent. 24 ottobre 1995, n. 446).

 Nel descritto contesto normativo la novità introdotta dall’art. 37, comma 1, lett. e) del D.Lgs. n.77/1995, come sostituito dall’art. 5 del D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 342, e riprodotto dal citato art. 194, comma 1, lett. e) del D.Lgs. n.267/2000, consiste proprio nell’aver consentito all’Ente locale di valutare l’utilità della spesa sostenuta dall’amministrazione o dal funzionario, rispetto alle finalità pubbliche dell’ente e di assumerla in bilancio nei limiti dell’accertato arricchimento, quindi ai sensi dell’art. 2041 c.c. [61].

 La ricostruzione dei presupposti giuridici per la deliberazione consiliare di riconoscimento di debito fuori bilancio in senso stretto consente di prospettare una responsabilità amministrativo-contabile da imputare non solo organi gestionali e politici che a suo tempo hanno ordinato la spesa in modo irregolare, ma anche ai funzionari e amministratori che hanno provveduto al riconoscimento del debito fuori bilancio in violazione della normativa sopra descritta.

 A tal proposito è da segnalare una pronuncia della Sezione II Centrale d’appello che ha ritenuto responsabili per danno erariale sia gli amministratori che hanno deliberato la spesa senza assunzione di spesa e sia gli organi di vertice del Comune che non si sono attivati, con colpevole negligente ed inerzia, nel riconoscimento e nel soddisfacimento del credito vantato dal contraente privato [62].

 In altra fattispecie è stato affermata la responsabilità esclusiva del responsabile del ragioniere capo che, a fronte della pretesa creditoria della ditta fornitrice nei limiti dell’arricchimento dell’Ente, non si è minimamente attivato per il procedimento di riconoscimento di debito fuori bilancio, procurando un aggravio della posizione debitoria dell’Ente per il pagamento anche delle spese legali sostenute dall’impresa [63] .

 L’Ente pertanto in siffatte ipotesi – giova ribadirlo – in quanto ha usufruito dei vantaggi dalla prestazione resa dal terzo, può provvedere al pagamento nei limiti dell’arricchimento secondo il principio di cui all’art. 2041 c.c.; quanto alla misura dell’importo risarcibile la giurisprudenza ha fissato il criterio del quanti minoris tra arricchimento dell’amministrazione e diminuzione del privato, precisando che nella depauperamento sofferto da chi ha eseguito la prestazione si deve tener conto dei costi da lui sostenuti per la remunerazione dei fattori produttivi ivi comprese le spese generali e con esclusione del profitto d’impresa [64].

 Ai fini della valutazione del grado di colpa da imputare ai presunti responsabili si fa presente altresì che il Ministero dell’interno ha precisato che “l’arricchimento va stabilito con riferimento alla congruità dei prezzi, sulla base delle indicazioni e delle rilevazioni di mercato o dei prezzari e tariffe approvate da enti pubblici a ciò deputati o dagli ordini professionali”; “al riguardo – così prosegue la circolare – si ritiene che non siano normalmente riconoscibili gli oneri per interessi, spese giudiziali, rivalutazione monetaria ed in generale i maggiori esborsi conseguenti a ritardato pagamento di forniture in quanto nessuna utilità e arricchimento consegue all’ente, rappresentando questi un ingiustificato danno patrimoniale del quale devono rispondere, ai sensi dell’art. 35, comma 4, del decreto legislativo n.77 del 1995, coloro che con il loro comportamento lo hanno determinato” [65].

 Questi ultimi aspetti devono essere considerati e valutati attentamente dagli Organi di controllo interno ed esterno (e in casi di grave patologia dal P.M. contabile) perché diversamente, con la sanatoria di fatto permanente delle spese deliberate fuori bilancio in senso stretto, si corre il rischio concreto di alterare gli equilibri finanziari dell’Ente.

 E’ stato affermato, a tal proposito, che “…la norma in esame si è proposta di venire incontro ai ‘desiderata’ di molti enti, che continuano nella pratica dei debiti fuori bilancio. Ma lo ha fatto nel modo sbagliato: anziché, come voleva la Bassanini due, emanare norme dirette a rafforzare gli strumenti di verifica, ha legalizzato comportamenti ispirati al rifiuto della legge, proprio negli aspetti di maggior significato nell’ambito della pubblica amministrazione” [66].

La casistica giurisprudenziale di passività pregresse – art. 194, 1 comma, lett. a) e d)

Quid iuris in caso di formazione di passività e riconoscimento di situazioni debitorie pregresse conseguenti a errori nella previsione e programmazione finanziaria?

 Preliminarmente occorre chiarire che non è ipotizzabile tout court un danno da alterazione dell’equilibrio economico finanziario; la Cassazione (Sez. Un. 13 aprile 1992, n. 4486) ha affermato che è precluso al giudice contabile riconoscere la perseguibilità, con lo strumento della responsabilità amministrativa, delle lesioni agli interessi generali (o diffusi) in materia di equilibrio economico-finanziario, in quanto le norme ritenute come apprestatrici di una specifica protezione di essi non hanno la virtù di trasformare detti interessi generali in diritti soggettivi perfetti di natura patrimoniale [67].

 Una situazione di squilibrio finanziario costituisce allora un fatto con potenzialità lesive con riguardo, ad esempio, ai maggiori oneri sostenibili dall’ente per i ritardi nei pagamenti.

 Significativa in proposito è la pronuncia dalla Sez. Puglia che, a fronte di riconoscimento di debito fuori bilancio (rectius una situazione debitoria pregressa) per le spese relative alla fornitura di energia elettrica, ha affermato la responsabilità degli organi politici (Sindaco e Assessore) per aver sottostimato in sede di bilancio di previsione dette pese, “con conseguente alterazione significativa dei risultati di gestione” [68].

 In tema di riconoscimento di debiti fuori bilancio è ipotizzabile pertanto - come si è cercato di dimostrare in coerenza con quanto argomentato nella premessa introduttiva - il coinvolgimento degli organi politici atteso che “la norma che dispone l’esenzione da responsabilità contabile per i titolari degli organi politici che abbiano, in buona fede, approvato atti che rientrino nella competenza degli uffici tecnici o amministrativi, non è applicabile quando si tratti di materie che sono riservate agli organi di governo” [69].