n. 7/8-2002.

VINCENZO FORTUNATO
(Avvocato - Ufficio contratti ed appalti della ATM di Torino)

Le modifiche recentemente apportate alla legge Merloni
dal collegato alla finanziaria 2002

Con la legge n. 166 del 1° agosto 2002 (collegato alla finanziaria 2002), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 3 agosto 2002 Supp. Ord. n. 158, sono state apportate alcune modifiche alla legge 109/94, meglio nota come legge Merloni.

La presente nota è una prima disamina delle nuove regole, rinviando a successivi documenti l’esame d’alcune norme, in particolare dell’articolo 2, sull’ambito d’applicazione della legge. Inoltre, anche altri istituti, come la concessione e il promotore finanziario, saranno oggetto d’ulteriori disamine.

Qui di seguito si intendono evidenziare le modifiche più rilevanti, richiamando gli articoli oggetto delle modifiche stesse.

Resta fermo l’obbligo di comunicazione dei dati riguardanti i lavori pubblici affidati mediante gara o attraverso trattativa privata d’importo superiore a 150.000 Euro.

I termini d’invio delle schede informative alle Sezioni regionali dell’Osservatorio sui Lavori Pubblici sono portati da 15 e 30 giorni rispettivamente a 30 e 60 giorni.

Pertanto, riepilogando, i termini sono così stabiliti:

Scheda A-C1/3: entro 30 gg. naturali e consecutivi decorrenti dalla data d’affidamento definitivo della pubblica gara o della trattativa privata.

Scheda B1- Inizio lavori: entro 60 gg naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna lavori.

Scheda B2 - Stato avanzamento lavori: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data d’emissione di ciascun certificato di pagamento.

Scheda B3 – Varianti: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data d’approvazione della perizia di variante.

Scheda B4 – Ultimazione dei lavori: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data del certificato d’ultimazione dei lavori.

Scheda B5 – collaudo tecnico-amministrativo: entro 60 gg. naturali e consecutivi dalla data d’approvazione del certificato di collaudo o certificato di regolare esecuzione.

Scheda B6 – importo finale dei lavori: entro 60 gg naturali e consecutivi dalla data in cui il Direttore dei lavori ha redatto il conto finale.

Novità rilevante è data dal fatto che, per gli appalti d’importo inferiore a 500.000 euro (si considera la base d’asta), non è richiesto l’invio della scheda relativa alla comunicazione degli stati d’avanzamento lavori (scheda B2).

Restano in vigore le altre comunicazioni previste dalla legge e dai provvedimenti dell’Autorità di Vigilanza.

L’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA autorizzata ha una durata non più triennale ma quinquennale, fermo restando l’obbligo di verificare entro il terzo anno il mantenimento in capo all’impresa dei requisiti necessari per l’iscrizione. Le modalità di verifica che sono a carico delle SOA.

Fermo restando che nei contratti misti di lavori, di forniture, di servizi e nei contratti di forniture e servizi quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme sui lavori pubblici quando i lavori assumono rilievo economico superiore al 50% (art. 2, comma 1, ultimo periodo), si precisa che, nel caso d’appalti di forniture e servizi comprendenti lavori accessori e d’importo inferiore al 50%, tali lavori devono essere eseguiti da soggetti qualificati, cioè da imprese in possesso d’attestazione SOA per categoria e classifica adeguata, se i lavori hanno un importo superiore a 150.000 euro, altrimenti da soggetti in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 D.P.R. 34/2000 (art. 8 comma 11 septies).

Sono ampliate le possibilità di partecipare alle gare d’appalto per i consorzi stabili attraverso un meccanismo d’incremento della cifra d’affari in lavori d’ogni società facente parte del consorzio nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.

Il consorzio stabile ottiene la qualificazione sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate.

Resta fermo il divieto di partecipare a più di un consorzio stabile mentre cade il divieto per l’impresa facente parte del consorzio stabile di partecipare ad altri consorzi di diversa natura e/o associazioni d’imprese.

Ovviamente resta il principio di non poter partecipare alla stessa gara sotto diverse forme societarie, associative o consortili.

La modifica introdotta legittima le cc.dd. associazione miste. Si tratta di casi in cui i lavori relativi alla categoria prevalente ovvero ad una o più categorie scorporate sono eseguiti da riunioni d’imprese costituite esclusivamente o in aggiunta alla associazione principale, per lo svolgimento di tali lavori ed ovviamente in possesso di tutti i requisiti di legge.

Viene confermata l’impostazione della Merloni in ordine ai tre livelli di progettazione. La novità rilevante è data dalla precisazione inserita nel comma 6, secondo cui le verifiche previste dal regolamento riguardano la parte tecnica dei vari livelli di progettazione.

Art. 17 - Effettuazione dell’attività di progettazione, direzione lavori e accessorie.

Resta fermo il principio secondo cui la progettazione, la direzione lavori e l’attività di supporto tecnico amministrativo, devono essere svolte dalle figure professionali dipendenti della stazione appaltante, tranne i casi di carenza d’organico ovvero di difficoltà di rispettare i tempi di programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni d’istituto, ovvero nel caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di predisporre progetti integrati.

È caduto definitivamente, come già evidenziato in giurisprudenza, il divieto di partecipazione alla gare di progettazione sotto la soglia dei 200.000 euro per le società di ingegneria (art. 17, comma 4).

Ciò posto, viene consentita la costituzione di consorzi stabili tra società di professionisti e società di ingegneria anche in forma mista formati da non meno di tre concorrenti. Anche in questo caso è previsto un incremento premiante del fatturato ottenuto dalle consorziate nello svolgimento di servizi di ingegneria e architettura (comma 1, lettera g bis).

Gli affidatari di incarichi professionali devono comprovare la propria regolarità contributiva (comma 8, ultimo periodo).

Al comma 11, superata oramai la fase transitoria prima dell’entrata in vigore del regolamento (quando gli incarichi venivano affidati sulla base dei curricula), si rinvia appunto al D.P.R. n. 554/1999 per l’affidamento degli incarichi da 100.000 euro e fino all’applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi.

Al comma 12 è stata inserita la novità forse più rilevante, l’innalzamento cioè della soglia per incarichi fiduciari, per attività di progettazione e di direzione lavori, da 40.000 euro a 100.000 euro, fermo restando l’obbligo di affidare l’incarico a professionisti di cui si è verificata l’esperienza e la capacità professionale, motivando la scelta in ragione del progetto da affidare.

L’affidamento dell’incarico è dato dalla stazione appaltante, quindi dal consiglio di amministrazione o dall’organo competente secondo le procedure interne.

Il responsabile di procedimento diventa il tramite dell’affidamento, il che vuol dire che dovrà conferire formalmente l’incarico e partecipare alla fase di scelta dello stesso.

Il comma 12 ter  precisa che i corrispettivi sono minimi inderogabili secondo quanto previsto dalla legge 143/1958. Ogni patto contrario è nullo. Con ciò viene praticamente superata la giurisprudenza degli ultimi anni che, proprio sugli incarichi progettuali, aveva più volte dichiarato la derogabilità dei minimi tariffari.

Fino all’emanazione di nuove tariffe di competenza del Ministro della Giustizia, continuano ad applicarsi le tariffe approvate con decreto ministeriale del 4 aprile 2001.

Si segnala che un recente sentenza del TAR Lazio ha dichiarato illegittimo il citato decreto ministeriale.

Le modifiche introdotte consentono di ampliare i casi in cui è possibile ricorrere all’appalto integrato, cioè a quell’istituto per mezzo del quale l’appaltatore è tenuto alla progettazione esecutiva ed alla realizzazione del lavoro a differenza dell’appalto ordinario in cui è a carico della stazione appaltante ogni attività di progettazione.

E’ consentito l’appalto integrato nei seguenti casi:

A) Lavori di importo inferiore a 200.000 euro (novità della legge esaminata).

B) Lavori la cui componente impiantistica e tecnologica incida per più del 60% (prima 50%) del valore dell’opera.

C) Lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

D) Lavori di importo superiore a 10 milioni di euro (novità introdotta dalla legge esaminata).

Ovviamente si tratta di facoltà concessa alla stazione appaltante.

L’affidamento dell’appalto avviene secondo le regole solite e sulla base di un progetto definitivo approvato dalla stazione appaltante.

L’appaltatore deve possedere i requisiti di capacità progettuali richiesti dal bando.

Quindi, nel bando di gara occorrerà precisare quali siano questi requisiti, secondo la vigente normativa in materie di gare di progettazione (riserva per una particolare categoria di professionisti, attività di progettazione già realizzata, ecc.) e l’appaltatore dovrà avvalersi di un progettista in possesso di tali requisiti, che potrà essere un suo dipendente ovvero legato all’appaltatore da un rapporto di associazione, nei termini e modi previsti dalle norme in tema di associazione di imprese.

Il bando di gara deve indicare l’ammontare delle spese di progettazione che non saranno soggette al ribasso d’asta.

L’appaltatore risponde dei ritardi e dei conseguenti maggiori oneri per eventuali varianti dovute da errori nel progetto esecutivo.

Gli appalti che prevedono la sola esecuzione dei lavori sono appaltati a corpo oppure a corpo e a misura, salvo il caso di appalto di importo inferiore a 500.000 euro per i quali la stazione appaltante può ricorrere discrezionalmente all’appalto a misura.

In caso di appalto integrato, nelle ipotesi di cui alla precedente lettera A), B) e D), gli appalti sono affidati esclusivamente a corpo.

Nel caso invece di appalto per lavori di manutenzione, per quelli relativi al restauro e scavi archeologici nonché per quelli relativi alle opere di consolidamento dei terreni ed alle opere in sotterraneo, è facoltà delle Stazioni Appaltanti affidare a misura i contratti, indipendentemente dalla circostanza che si tratta di appalto integrato o appalto che prevede la sola esecuzione dei lavori.

La nuova normativa ha modificato il comma 1 bis, al fine di uniformarlo ad una recente sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea che ha parzialmente rivisto il meccanismo delle esclusioni.

La norma, così come riscritta, prevede comunque l’esclusione automatica per gli appalti sotto soglia secondo il sistema della media e dello scarto, previo il c.d. "taglio delle ali", al fine di eliminare le offerte più alte e più basse.

Per le gare sopra la soglia comunitaria è obbligatoria la verifica delle offerte anomale. A tal fine occorre comunque procedere all’individuazione della soglia di anomalia secondo la procedura come sopra accennata; le offerte superiori a tale soglia comprese le cc.dd. ali superiori vanno esaminate.

La norma codifica il principio del contraddittorio, precisando che il bando di gara o la lettera di invito deve indicare le modalità di presentazione delle giustificazioni nonché precisare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità dell’offerta, relativamente alle voci di prezzo più significative e che concorrono a formare almeno il 75 per cento (ma può essere anche il 100%) del prezzo posto a base di gara.

Qualora l’esame delle giustificazioni non sia sufficiente ad escludere l’anomalia dell’offerta, occorre richiedere ulteriori giustificazioni e, solo a seguito di contraddittorio con l’appaltatore, si potrà escludere l’offerta in quanto anomala.

Viene confermato inoltre il principio che non sono richieste giustificazione per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali (per es. costo della manodopera).

Infine la norma prevede la possibilità di aggiudicare gli appalti sopra soglia comunitaria non con il criterio del massimo ribasso ma con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo a condizione che si tratti di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria ed in cui per la prevalenza della componente impiantistica o per la particolare rilevanza tecnica si ritiene possibile un miglioramento della progettazione con integrazioni proposte dall’appaltatore.

La novità di rilievo è data dalla possibilità di ricorrere alla trattativa privata, quando l’importo dei lavori non superi i 100.000 Euro.

In tale caso il ricorso alla trattativa privata non deve essere motivato da alcuna ragione.

Resta ferma ovviamente la possibilità di ricorrere alla trattativa privata per gli appalti da 100.000 a 300.000 euro nel rispetto delle norme sulla contabilità generale dello Stato (ad esempio nei casi di urgenza) e per i lavori di importo superiore a 300.000 euro nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti danneggiate o rese inutilizzabili da eventi calamitosi.

Non viene modificata l’impostazione già delineata dalla legge Merloni e dal regolamento, secondo le quali l’attività di collaudo deve essere svolta da professionisti interni, salvo il caso di carenza di organico.

La novità e data dalla possibilità di inserire nelle commissioni di collaudo, limitatamente ad un solo componente, un funzionario amministrativo con almeno cinque anni di servizio prestato nei pubblici uffici.

Si conferma che nel quadro economico di ogni appalto devono essere comprese le spese per la pubblicità degli atti di gara e si aggiunge che il Responsabile del Procedimento è l’organo preposto alla cura degli adempimenti previsti con obbligo di effettuare a proprio carico e senza possibilità di rivalsa nei confronti della stazione appaltante, le forme di pubblicità in caso di mancata osservanza delle norme da parte della stazione appaltante.

Ancora un volta si conferma che il r.p. è l’organo di coordinamento per tutte le fasi che caratterizzano il procedimento per la realizzazione dell’opera.

Rilevanti novità sono previste per gli istituti in esame. Resta fermo l’obbligo di chiedere una cauzione provvisoria nella misura del 2% dell’importo di appalto e una cauzione definitiva pari al 10% dell’importo di aggiudicazione.

A titolo informativo si ricorda che è in discussione una ulteriore versione della legge Merloni che, nella fattispecie, non prevede alcuna cauzione provvisoria per le gare di importo inferiore a 750.000 euro.

Esaminando la legge attuale si nota che se il ribasso d’asta è superiore al 10% la garanzia presentata a titolo di cauzione definitiva deve essere aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento.

Invece se il ribasso è superiore al 20% l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

Altra novità è data dallo svincolo graduale della cauzione definitiva.

In particolare al raggiungimento del 50 per cento dei lavori la cauzione viene svincolata in ragione del 50 per cento dell’ammontare; successivamente si procede allo svincolo progressivo in ragione del 5 per cento dell’importo di cauzione iniziale ogni ulteriore 10 per cento di lavori eseguiti.

Questo significa che dopo la metà dei lavori e il conseguente svincolo di pari importo della cauzione, avremo uno svincolo progressivo della cauzione fino alla fine dei lavori pari al restante 25 % dell’importo di cauzione. La quota residua del 25% si svincola secondo le procedure solite, cioè al momento dell’emissione del certificato di collaudo o di regolare esecuzione.

Si ricorda che lo svincolo è automatico e l’appaltatore potrà ottenerlo presentando al fideiussore degli stati di avanzamento lavori o documento analogo.

La normativa sopra descritta sullo svincolo si applica espressamente anche ai contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge.

Altre novità sono previste in materia di verifica dei progetti. In particolare i criteri per la verifica sono i seguenti:

Per i lavori superiori a 20 milioni di euro la verifica viene effettuata da organismi di controllo accreditati secondo le norme UNI CEI EN 45004.

Per i lavori di importo inferiore la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici interni se il progetto viene redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongono di un sistema di controllo interno della qualità ovvero da altro soggetti autorizzati secondo le norme di un regolamento da emanarsi.

Per attività di verifica di importo inferiore ai 200.000 euro è possibile l’affidamento mediante incarico fiduciario.

E’ richiesto espressamente che il soggetto verificatore, chiunque esso sia, debba essere munito di una polizza assicurativa per i danni a terzi.

La norma in oggetto è stata riscritta con la previsione dell’istituzione di una commissione per analizzare le riserve e quindi formulare una proposta motivata di accordo bonario.

A tal fine il responsabile del procedimento dovrà promuovere l’istituzione di tale commissione che sarà formata da un componente nominato dallo stesso r.p., da un altro nominato dall’appaltatore, su richiesta scritta del r.p.

Questi a loro volta provvedono a nominare il terzo componente contestualmente all’accettazione congiunta dell’incarico.

I componenti la Commissione devono essere in possesso di specifici requisiti di capacità che saranno precisati in un emanando regolamento che preciserà altresì i compensi a cui i commissari avranno diritto. Gli oneri per la commissione dovranno essere inseriti nei fondi a disposizione unitamente ai fondi previsti per l’eventuale riconoscimento all’appaltatore di quanto dovuto.

In caso di disaccordo tra i commissari, il terzo componente sarà nominato dal Presidente del Tribunale, mentre nel caso in cui è l’appaltatore a non effettuare la propria nomina nel termine di 30 gg dalla richiesta fatta dal r.p, lo stesso r.p. formulerà direttamente la proposta di accordo bonario.

La commissione istituita, dovrà quindi acquisire la relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, ove istituito, e quindi formulare una proposta di accordo sulla quale si dovrà quindi pronunciare, nel termine di 30 giorni, sia l’Appaltatore sia, come era già previsto, la stazione appaltante. Se la stazione appaltante non vi provvede l’Appaltatore potrà ricorrere al giudizio ordinario o arbitrale per il riconoscimento delle somme oggetto delle riserve. Sembrerebbe quindi previsto un termine perentorio solo per la stazione appaltante.

La costituzione della commissione è effettuata sempre dal r.p., indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento del certificato di collaudo o di provvisoria esecuzione.

Anche in questo caso la proposta della commissione viene formulata nel termine di 90 giorni dal ricevimento della certificazione di collaudo.

L’accordo, una volta accettato dalle parti, è un atto di transazione; nello stesso tempo le parti possono conferire ai componenti la commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, quindi, l’accordo definitivo.

Si precisa infine che le nuove disposizioni non si applicano ai contratti per i quali sia già intervenuto l’affidamento alla data dell’entrata in vigore della presente legge (18 agosto 2002). Sono obbligatorie per gli appalti di importo superiore a 10 milioni di euro, mentre per quelli inferiori la procedura sopra esaminata è facoltativa e della commissione può farne parte il r.p.