n. 10-2002.

ALESSANDRA GASPARI

I poteri di disapplicazione del giudice amministrativo
e dell’autorità amministrativa tra il nuovo e l’antico.

1. La disapplicazione: un principio generale dell’ordinamento derivato da quelli di legalità e di separazione dei poteri.

Preliminare all’indagine relativa all’ammissibilità e all’estensione dei poteri di disapplicazione in capo al giudice amministrativo e all’autorità amministrativa in generale è l’accertamento della natura e del fondamento dell’istituto in esame. A tal fine è necessario muovere dall’esame delle norme che ne dispongono l’espressa disciplina ovvero dall’art 5 della L. 2248/1865 all. E in combinato disposto con l’art 4 della precitata legge 1. E ciò sia al fine di acclarare che l’art 5 della L 2248/1865 all. E costituisce espressione di un principio generale secondo cui qualsiasi giudice può disapplicare gli atti amministrativi illegittimi conosciuti nel corso di un giudizio laddove la legittimità d’essi condizioni la soluzione della questione principale 2, sia per confutare la tesi della disapplicazione come potere proprio ed esclusivo del giudice ordinario, a questi soltanto riconosciuto quasi per compensarlo dei vincoli fissati dall’art 4 della stessa L 2248/1865 All E 3.

La disapplicazione dell’atto amministrativo è, invero, sic et simpliciter, “un accertamento giudiziale del provvedimento, da cui consegue ope legis la perdita di efficacia per il caso concreto” 4.

Plausibilmente, all’origine di ogni equivoco interpretativo è stata l’ermeneutica scelta di limitare l’indagine alle norme della L 2248 All. E ed all’ampiezza del sindacato del G.O., obiettivi indubbiamente importanti, raggiunti i quali sarebbe stato opportuno, a parere di chi scrive, proseguire verso una visione più generale del problema.

La dottrina, difatti, si è innanzitutto occupata del controverso rapporto tra gli artt 4 e 5 ai fini della definizione dell’ambito di operatività dell’istituto. Molteplici sono le opinioni elaborate al riguardo: un primo orientamento 5 sostiene che le norme regolerebbero ipotesi differenti perché oggetto del giudizio nell’art 4 è l’atto inesistente mentre nell’art 5 l’atto illegittimo; taluni ritengono6 che l’art 5 riconosca in generale la competenza del GO sulla legittimità dell’atto dedotto in giudizio sia in via principale che in incidentale e che l’art 4 ne sia un’applicazione particolare; altri 7 affermano che il controllo dell’atto avvenga solo in via incidentale; altri 8 ancora argomentano che poiché l’art 4 si riferisce ad un accertamento principale sulla legittimità dell’atto mentre l’art 5 ad un accertamento incidentale, solo in quest’ultimo caso si ha disapplicazione.

Altrettanto impegno è stato riservato alla questione della sindacabilità dell’eccesso di potere da parte del GO risolta, secondo la dottrina e la giurisprudenza più recenti 9. in termini positivi, nonostante le perduranti divergenze relative alla sua estensione, limitata secondo alcuni 10 all’eccesso di potere per sviamento o estrinseco, comprensiva, invece, per altri 11, di tutte le figure sintomatiche e in determinati casi addirittura svincolata dai limiti previsti dagli artt 4 e 5 come in materia di opposizione all’ordinanza – ingiunzione ex art 23 L 689/81.

Siffatte importanti acquisizioni hanno, tuttavia, finito per distogliere l’interprete dall’individuare nella disapplicazione ex art 5 L 2248/1865 All E la manifestazione di un principio generale preesistente alla norma stessa. Per la verità, all’origine, la giurisprudenza sembra esserne inconsciamente consapevole: non mancano pronunce, precedenti alla legge e concomitanti alla stessa, ad attestare che il principio secondo cui il giudice non dovesse applicare gli atti amministrativi illegittimi era già presente “ con la scorta ed autorità dei grandi principi” 12

Invero, l’affermata esistenza del principio de quo è variamente provata: quale norma “di tipo specifico, superiore per generalità alle stesse norma-legge e norma-sentenza” 13 e ricavabile in via induttiva e/o deduttiva dall’ordinamento, è espressione dei rapporti tra PA e legge e del ruolo del giudice nei confronti delle stesse PA e legge ossia immediata conseguenza del principio di legalità 14 è momento necessario sul profilo logico-giuridico dell’attività del giudice sia civile sia penale, quasi connaturato allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale 15 ed è pacificamente applicato in queste sedi nonché in materia di pubblico impiego, giusta anche il riformato art 68 D.Lgs.n 29/93 ( nuovo D.Lgs. 151/01) 16; da un punto di vista sostanziale è in corrispondenza biunivoca con l’inapplicabilità intesa come vizio consistente nella possibile irrilevanza degli effetti dell’atto amministrativo da questo inficiato 17; infine è regola riaffermata ed imposta dallo stesso ordinamento comunitario 18.

Sulla scorta delle suesposte argomentazioni, si ritiene che la disapplicazione sia non soltanto una facoltà di carattere processuale, come ritiene la maggioritaria dottrina19, ma, come sostenuto da altra corrente dottrinaria20, anche e soprattutto un vero e proprio istituto di diritto sostanziale e perciò ammissibile anche in sede amministrativa.

2. Regime impugnatorio dei regolamenti e disapplicazione.

La molteplicità e la significatività delle argomentazioni esposte in dottrina a sostegno dell’ammissibilità della disapplicazione da parte del GA, tra le quali campeggia il principio di gerarchia delle fonti, rimanda ed evidenzia in modo vieppiù consistente l’opposta posizione giurisprudenziale in merito, ab origine radicalmente ostile e solo di recente disponibile ad “aperture interpretative”.

Non è questione di attribuire prevalenza all’una o all’altra, piuttosto di comprendere le motivazioni delle contrapposte tesi, o meglio di scoprire quelle più profonde dissimulate dalle apparenti. Per assolvere a tale delicato compito, cui sarà dedicata specifica trattazione, è necessario tuttavia comprendere appieno i termini del problema.

La peculiare natura del regolamento amministrativo, “atto amministrativo generale a contenuto normativo”, giusta la definizione legislativa fornita dall’art 14 DPR 24.11.71 n 1199, formalmente amministrativo quanto ad emanazione e sostanzialmente normativo per il contenuto 21 si riflette sullo stesso regime d’impugnazione.

Attribuito il sindacato di legittimità del regolamento al giudice ordinario e a quello amministrativo, nella dottrina e nella giurisprudenza prevalenti si è pacificamente riconosciuta, in ragione dell’ambivalente natura, la distinzione tra regolamenti volizioni – azioni, eccezionalmente contraddistinti da statuizioni precise e puntuali tali da pregiudicare direttamente la sfera giuridica dei destinatari e, per ciò, da impugnare nel termine perentorio di 60 gg dalla pubblicazione o dalla piena conoscenza, al pari dei comuni provvedimenti amministrativi, e regolamenti volizioni- preliminari dal contenuto più marcatamente generale ed astratto che diventano lesivi soltanto in virtù del successivo provvedimento d’attuazione da sindacare secondo la regola della doppia impugnazione della disposizione normativa e dell’atto esecutivo, con assoluta esclusione dell’impugnativa implicita 22.

La validità della scelta di equiparare sic et simpliciter il regolamento al provvedimento amministrativo, ai fini del sindacato di legittimità, sembra posta in dubbio dagli effetti dell’eventuale pronuncia di annullamento: il regolamento è caducato erga omnes in contrasto sia con il generale principio ex art 2909 CC secondo cui l’efficacia della sentenza è limitata alle parti, ai loro eredi ed aventi causa 23, sia con le stesse necessità del sistema di tutela giurisdizionale a favore della situazione soggettiva del ricorrente, il cui interesse potrebbe essere compiutamente soddisfatto già con la sola eliminazione dell’atto applicativo 24.

Invero, queste ed altre considerazioni, che saranno sviluppate nell’apposita sede, inducono ad un’approfondita revisione critica dell’assunto giurisprudenziale tradizionale, il quale, in nome del solo profilo amministrativo della norma regolamentare, ne riconosce la tutela esclusivamente in termini d’impugnativa mentre nega qualsivoglia potere disapplicativo in capo al giudice amministrativo e, a maggior ragione, nei confronti degli organi della PA.

3.1 La prima fase giurisprudenziale successiva a Consiglio di Stato 10.8.48 n 500 e le relative posizioni dottrinarie.

L’impostazione tradizionale della giurisprudenza amministrativa successiva alla sentenza Consiglio di Stato 10.8.1948, n 500 25, ricondotti i regolamenti nell’alveo dei provvedimenti amministrativi, si fondava su tre ordini di argomentazioni, di cui l’una di natura testuale e le altre di tipo processuale.

In primo luogo, giusta l’interpretazione letterale dell’art 5 L 20.3.1865 n 2248 all E, si eccepiva la riserva del potere di disapplicazione dei regolamenti e degli atti amministrativi generali non conformi a legge a favore della sola autorità giudiziaria ordinaria e la connessa obiezione secondo cui all’organo titolare di potere di annullamento non si poteva chiedere un minus quale è la disapplicazione 26.

La ragione ostativa cardine risiedeva, però, nel rischio di elusione del precetto di perentorietà dei termini impugnatori, posto a tutela delle esigenze di certezza e di affidamento del privato. In effetti, a parere del Consiglio di Stato il riconoscimento del valore generale dell’istituto della disapplicazione non recava come effetto l’idoneità a superare l’impasse del termine decadenziale:” se pure l’art 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo si può ritenere applicabile davanti alle giurisdizioni amministrative, l’applicazione di quella norma non può consentire di derogare al principio del termine che è essenziale nella giustizia amministrativa…” 27.

Infine, se ne affermava l’inammissibilità in nome del principio dispositivo o della domanda di cui all’art 112 cpc secondo il quale il giudice non può conoscere se non dei vizi dell’atto dedotti dalle parti 28, con onere per queste di specificare i motivi di censura e gli atti impugnati pena, altrimenti, la trasformazione della giurisdizione in termini di diritto obiettivo 29.

Malgrado l’apparente apoditticità dei richiamati rilievi, è agevole dimostrare la fragilità degli stessi, così come adeguatamente evidenziato dall’opposta opzione dottrinaria e, per certi versi, condiviso dalla stessa corrente giurisprudenziale tradizionale, tanto da essere indotti a ritenere che essi siano frutto di una strenua difesa di specifiche prerogative della PA.

Riguardo all’argomento testuale, si è correttamente rilevato che l’introduzione dell’art 5 L. 2248/1865 all E in un contesto storico – normativo che negava in toto la sindacabilità in via giurisdizionale degli atti amministrativi non possa rappresentare un valido motivo ostativo all’applicazione generalizzata del principio secondo cui gli atti amministrativi ed i regolamenti vanno disapplicati se in contrasto con la legge 30; del pari, l’affermazione che il potere di annullamento escluda quello di disapplicazione si appalesa logicamente indimostrata 31 e persino smentita nei fatti dalla circostanza che, nei casi di eccezionale attribuzione al giudice ordinario di poteri di annullamento degli atti amministrativi, 32 permangono anche i poteri di disapplicazione 33.

In merito all’ineludibilità dei termini perentori, autorevole dottrina 34 contesta radicalmente l’assunto tradizionale: in primo luogo, richiamata la distinzione elaborata da Bracci 35 dei diversi gradi di definitività dell’atto amministrativo ovvero dell’atto non più soggetto a ricorsi gerarchici, di quello per il quale i ricorsi giurisdizionali non possono più essere proposti ma che può essere revocato dalla stessa amministrazione ed infine di quello non suscettibile né di ricorsi gerarchici né di impugnazione, né di revoca da parte della PA, sottolinea che l’inoppugnabilità di cui si discute è e rimane, a suo parere, esclusivamente processuale cioè appartenente al tipo per così dire “intermedio”;

quindi evidenzia i limiti del principio della doppia esplicita impugnativa, perché ha senso negare la disapplicazione laddove l’atto presupposto poteva essere impugnato a suo tempo 36 ma non già quando l’assetto degli interessi non può né poteva essere posto in discussione o quando s’intende sindacare un assetto d’interessi diverso 37 ed analogamente, non pare giustificato escluderne l’ammissibilità con riferimento ad atti non impugnabili perché non lesivi, in quanto posta la non necessaria coincidenza tra illegittimità e lesione, “ l’atto è lesivo o non lo è, ma se non lo è non può diventarlo a causa dell’emanazione successiva di un atto che da esso tragga la propria illegittimità 38. D’altro canto, “ in mancanza di qualsiasi nesso tra lesività del regolamento e lesione dell’interesse legittimo invocata… oggetto principale dell’accertamento è pur sempre l’illegittimità del provvedimento applicativo, illegittimità che non cessa di essere propria di questo per la circostanza che deriva da quella del regolamento” 39. Nella medesima direzione, ad avviso dello stesso autore,40 risulta sia insufficiente il riferimento ad una lesione futura ed eventuale per l’impugnabilità di un atto presupposto perché, tra l’altro, in aperto contrasto con il precetto dell’interesse ad agire di cui all’art 100 cpc che presuppone ed esige la concreta ed attuale lesione di un interesse giuridico, sia incongrua la pretesa del ricorso al buio, salva la successiva proposizione di motivi aggiunti, per non incorrere nella decadenza dei termini, laddove l’impugnabilità sorga per effetto di fatti sopravvenuti o di vizi conosciuti in seguito. E ciò anche in ragione del fatto che funzione dei motivi aggiunti è quella di consentire al ricorrente , a seguito della conoscenza sopravvenuta di un fatto lesivo, di dedurre ulteriori censure contro lo stesso atto già impugnato ovvero di ampliare ad atti ulteriori l’oggetto dell’impugnazione41. Inoltre, richiamata la distinzione tra accertamento incidenter tantum ed accertamento incidentale di legittimità ovvero tra questioni pregiudiziali di merito, trasformabili in cause42 e questioni preliminari di merito, rilevanti solo per l’accoglimento o rigetto della domanda proposta, si è altresì concluso che la perentorietà dei termini impedisce soltanto che la questione possa, nonostante la scadenza degli stessi, diventare controversia in senso tecnico ossia oggetto di accertamento incidentale ma non che la stessa sia risolta con la tecnica della disapplicazione, pena la menomazione della tutela.43

In ultimo, a fronte del rigido vincolo rappresentato dal principio dispositivo o della domanda ex art 112 c.p.c. si replica “ che la natura dispositiva del processo si collega sempre con il principio jura novit curia… che impone al giudice di seguire le norme di diritto e caratterizza pur sempre l’attività di ogni giudice”44. E ciò perché la necessità che il chiesto corrisponda al pronunciato non esime il giudice, civile o amministrativo, dal tener conto di tutto il restante materiale normativo in grado d’incidere su quelle domande così come prospettate.45 Rientra nei compiti del giudice non già solo la rettifica delle errate indicazioni delle norme violate da parte del ricorrente e/o l’integrazione delle stesse in caso di mancanza o incompletezza ma anche “l’estrazione”, dal ricorso, delle fattispecie normative che interessano la fattispecie.46 Del resto, scopo dei motivi di ricorso risiede nel delimitare ciò che il giudice deve conoscere ovvero il materiale a fondamento della decisione, non già l’oggetto del giudizio 47.

Ne segue che, conformemente al principio iura novit iuria, il giudice ha il potere-dovere di verificare sempre, d’ufficio, se e quale norma sia applicabile alla fattispecie in esame e quindi anche il contrasto tra atto presupposto e legge, se ed in quanto il primo sia un atto normativo com’è appunto nel caso dei regolamenti o dei piani regolatori generali 48. Nel caso di specie, in definitiva, non si è in presenza di eccezione in senso proprio, non rilevabile dal giudice in difetto di formale deduzione di parte, ma di mera difesa che, per motivi d’opportunità ai fini della reiezione del ricorso, il resistente può sollevare 49.

In conclusione, brevemente descritti i principali argomenti a contrario diretti a demolire le fondamenta della tradizionale costruzione giurisprudenziale/dottrinaria, per completezza si ritiene opportuno riassumere ed indicare anche le altre significative motivazioni a sostegno della tesi positiva. Accanto ai richiamati principi della gerarchia delle fonti e del iura novit curia, sorta di proiezione processuale dello stesso criterio gerarchico, s’invocano sia il principio di effettività della tutela giudiziale ex art 113 Cost perché la disapplicazione nei confronti del provvedimento regolamentare illegittimo accresce le chance di tutela del cittadino; sia l’esigenza di coerenza sistematica e di ragionevolezza dell’ordinamento, perché è contraddittorio affermare nel contempo che il giudice non può applicare la norma primaria sospettata d’incostituzionalità mentre deve applicare un regolamento in contrasto con la legge perché non ritualmente impugnato 50; sia le necessità di applicare una regola in sintonia con il cambiamento in atto del giudizio amministrativo vieppiù orientato alla tutela del bene della vita che non alla mera legittimità dell’azione amministrativa, e di eliminare le aporie legate agli effetti erga omnes dell’annullamento della disposizione regolamentare, peculiari alla cd giurisdizione oggettiva 51.

3.2. Il revirement giurisprudenziale: la distinzione tra disapplicazione normativa e provvedimentale.

Di fronte alla pioggia di critiche proveniente da ogni parte e fonte, in risposta alle eccepite incongruenze, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, risoluta nelle sue determinazioni ma non per ciò sorda, ha rivisitato l’originaria posizione ed ha quindi ammesso, sia pure fissando nel contempo limiti e riserve, la possibilità per il G.A. di ricorrere alla disapplicazione.

La prima tappa di questa interessante evoluzione è rappresentata dalla cd svolta inaugurata dal dictum Consiglio di Stato Sez V del 26.2.92 n 154 che riconosce la disapplicazione in presenza di atto amministrativo violativo di regolamento amministrativo illegittimo, seguita e rafforzata successivamente da una significativa serie di sentenze conformi52. Segnatamente, si afferma, in motivazione, che fermo restando il divieto di disapplicare i regolamenti cd volizioni-azioni, è invece consentito al GA, nei confronti dei regolamenti volizioni – preliminari, in base al principio della gerarchia delle fonti previsto dagli artt 1, 3 e 4 delle disposizioni preliminari del Codice Civile e al brocardo iura novit curia, non applicare la disposizione regolamentare ove contrastante con norma di legge, pur in difetto di specifica doglianza di parte ( ex officio) e ciò in quanto il giudice “ può sindacare atti di normazione secondaria per accertarne l’idoneità ad innovare l’ordinamento e, in concreto, a fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa” 53.

In questo modo il Consiglio di Stato pare condividere appieno il rilievo di assurdità d’ordine logico della tesi negativa evidenziato dal Carlassare 54 secondo il quale: “ Il giudice amministrativo, ritenendosi incompetente a disapplicare i regolamenti illegittimi… li applica: l’atto amministrativo illegittimo emanato in applicazione di un regolamento illegittimo non viene annullato perché conforme al regolamento illegittimo non ritualmente impugnato ( e quindi legale) perché il giudice amministrativo non potrebbe esimersi dall’applicazione del regolamento di cui, in mancanza di una rituale impugnazione si deve presumere la legittimità…”. La suesposta corrente giurisprudenziale ha pertanto riconosciuto la disapplicazione laddove il regolamento assuma la veste di produzione normativa e non già di mero atto amministrativo. Tuttavia, va precisato che il Consiglio di Stato, quasi intimorito dall’eccessivo slancio innovativo della decisione, frappone ad esso limiti: la necessità di non violare i principi che informano il processo amministrativo e la legittimità solo in presenza di un rapporto paritetico e di diritti soggettivi ovvero soltanto in sede di giurisdizione esclusiva a tutela di diritti soggettivi.

Invero, la giurisprudenza successiva, inizialmente propensa a circoscrivere la portata del principio affermato entro i confini della giurisdizione esclusiva 55 ha, poi, mutato nei fatti, atteggiamento in linea altresì con le valutazioni espresse dal Morbidelli56, a parere del quale “ le argomentazioni della giurisprudenza hanno carattere così generale che è difficile non trasferirle anche nel giudizio di legittimità o comunque, al di fuori delle controversie inerenti atti paritetici”.

L’orientamento giurisprudenziale recente pare orientato, non senza qualche isolata voce contraria, ad estendere il campo dell’istituto della disapplicazione anche rispetto agli interessi legittimi 57. Per l’importanza argomentativa si segnalano, in particolare, la sentenza Consiglio di Stato Sez IV del 20.2.1996 n 222 e la sentenza Consiglio di Stato Sez VI del 26.1.1999 n 59.

In linea con il rinnovato refrain giurisprudenziale finalizzato ad estendere il principio della disapplicazione dei regolamenti anche in presenza di interessi legittimi, il Consiglio di Stato, con sua sentenza del 20.2.96 n 222 perviene ad affermare che nel caso di regolamento illegittimo, seguito da atto amministrativo applicativo che recepisca il medesimo vizio, sia sufficiente impugnare il solo provvedimento applicativo ed annullarlo con la tecnica dell’invalidazione dell’atto presupposto ed ancora che si debba disporre la disapplicazione del regolamento e della fonte secondaria contrastante con la legge persino quando la domanda del ricorrente sia supportata da norma regolamentare illegittima 58.

A suffragio della propria tesi il Consiglio di Stato, sposando l’assunto di autorevole dottrina 59 dopo aver elaborato una particolare distinzione concettuale tra atti pregiudiziali e presupposti, in motivazione precisa che il provvedimento – volizione preliminare, non immediatamente lesivo di interesse legittimo e perciò non impugnabile ex se, può venire in causa nell’impugnazione di atti successivi sub specie di atto presupposto o di atto pregiudiziale 60. Posto che in entrambi i casi non è indefettibile l’annullamento del provvedimento-volizione preliminare per la tutela dell’interesse del ricorrente, che può essere pienamente soddisfatto con il semplice accertamento d’illegittimità ed il conseguente annullamento del solo atto lesivo, s’introduce, tuttavia, una differente tecnica processuale per la risoluzione della questione.

In particolare, si ricorrerà all’invalidazione se l’atto è presupposto cioè ci si limiterà ad accertare la trasmissione del vizio all’atto applicativo ed alla disapplicazione in presenza di atto pregiudiziale che sarà invece semplicemente considerato tamquam non esset. Nonostante che l’iter argomentativo della sentenza presti il fianco a critiche, sia perché non è giuridicamente sostenibile la trasmissione di un vizio di legittimità dall’atto presupposto all’atto susseguente61 sia per la discutibile asserzione che la disapplicazione sorga sempre da una questione pregiudiziale, va evidenziato che in tale ennesima occasione il Consiglio di Stato ha riaffermato la non necessarietà di annullare un atto non immediatamente lesivo.

Sulla legittimità del ricorso alla disapplicazione torna a pronunciarsi la giurisprudenza del Consiglio di Stato con il dictum Sez VI del 16.1.99 n 59 richiamando l’operatività del principio della gerarchia delle fonti ed anche quella del Consiglio di Giustizia Amministrativa e del Tar della Lombardia 62.

In conclusione, allo stato attuale, la prevalente giurisprudenza amministrativa non nega più in assoluto l’ammissibilità dell’istituto de quo ma distingue tra disapplicazione normativa, indifferente al tipo di posizione soggettiva di cui si chiede la tutela ( sia essa diritto soggettivo o interesse legittimo) e sempre possibile perché riguardante un atto regolamentare in contrasto con una superiore disposizione di legge e disapplicazione provvedimentale attinente ad atti non normativi, consentita invece solo all’interno della giurisdizione esclusiva, al cospetto di diritti soggettivi, con gli stessi poteri del GO ex art 5 L n 2248 del 1865 all E.

In definitiva, mentre in sede di giudizio di legittimità il GA può disapplicare l’atto normativo contrario a legge e non fare altrettanto di fronte ad un provvedimento amministrativo non avente contenuto normativo, in ambito di giurisdizione esclusiva gli è consentito il potere di disapplicare rispetto a qualsiasi atto però solo in relazione a diritti soggettivi.

Questo consolidato orientamento, però, deve confrontarsi con realtà nuove ovvero con gli indirizzi della Corte di Giustizia che ha recentemente stabilito che anche un provvedimento che pone un precetto individuale e concreto, sebbene diventato inoppugnabile, dev’essere disapplicato dagli organi giurisdizionali dello Stato membro se contrastante con il diritto comunitario e con le intervenute innovazioni relative al processo amministrativo, specie in tema di risarcibilità da lesione di interessi legittimi e di giurisdizione esclusiva ex lege 205/00 63.

Per quanto attiene al primo profilo, successive pronunce ci informeranno della scelta effettuata al riguardo dall’ordinamento se cioè si preferirà ritenere la disapplicazione una deroga al sistema dell’inoppugnabilità con soddisfazione delle sole esigenze dell’ordinamento sovranazionale o piuttosto l’applicazione generale di una regola conforme al principio di legalità 64.

Relativamente al secondo profilo, invece, ci si trova in presenza di un vero e proprio problema di teoria generale dell’atto e del rapporto amministrativo coinvolgente, in particolar modo, la giurisdizione esclusiva, al quale si ritiene opportuno riservare apposita trattazione nella specifica sede.

4. La disapplicazione nelle materie di giurisdizione esclusiva: atti paritetici, assenza di termini di decadenza e risarcibilità degli interessi legittimi

Come si è fatto cenno in precedenza, la tematica afferente all’individuazione dei limiti della disapplicazione nell’ambito della giurisdizione esclusiva ha acquisito rinnovata ed accresciuta importanza alla luce delle riforme introdotte dal D.Lgs. 80/98 e dalla L 205/2000. Invero secondo l’orientamento tradizionale l’istituto della disapplicazione degli atti amministrativi è parzialmente applicabile in sede di giurisdizione esclusiva: la dottrina dominante 65 richiamata la necessità della previa individuazione della posizione giuridica tutelata, ritiene possibile il ricorso alla disapplicazione da parte del GA in presenza di diritti soggettivi, laddove il giudice deve applicare la regola del giudizio sui rapporti senza il filtro del provvedimento che, comunque, qui ha natura paritetica 66, mentre lo esclude rispetto agli interessi legittimi, perché in questo caso l’organo giudicante deve rispettare le regole del giudizio d’impugnazione dell’atto autoritativo. E ciò perché l’opzione per la giurisdizione esclusiva non vale a mutare l’essenza delle situazioni soggettive attribuite ratione materiae né i correlativi poteri del giudice amminstrativo che solo di fronte a diritti soggettivi può esercitare poteri analoghi a quelli dell’autorità giudiziaria ordinaria 67.

Ne consegue che, giusta il suesposto assunto dottrinario, la presenza di un diritto soggettivo legittima qualsiasi tipo di disapplicazione mentre, all’opposto, l’interesse legittimo impedisce in assoluto quella provvedimentale e consente parzialmente quella normativa.

Analoga posizione interpretativa è accolta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, sulla scorta della famosa sentenza 795 del 193968, distingue a sua volta i poteri del giudice e le norme processuali applicabili a seconda che l’atto sia paritetico o piuttosto autoritativo 69.

Secondo il recente trend giurisprudenziale pertanto, in sede di giurisdizione esclusiva, in sintonia con la dottrina dominante, mentre la disapplicazione normativa è consentita in ogni caso quella provvedimentale lo è solo in relazione a diritti soggettivi70.

Per completezza si segnala, tuttavia, qualche voce isolata in dottrina 71 contraria alla tesi prevalente viziata, a suo dire, di contraddittorietà con l’origine e la ratio istitutiva della giurisdizione esclusiva. In tal senso il suindicato opposto orientamento dottrinale evidenzia che “ la ragione della giurisdizione esclusiva non è processuale ma sostanziale, in corrispondenza alla complessità dei rapporti che in talune materie intercorrono tra amministrazione e privato nelle quali non è possibile sceverare quanto appartiene al privato per volontà solo della legge e quanto invece mediante libere determinazioni dell’amministrazione… le situazioni restano indistinte… perché il legislatore non vuole che esse siano distinte… che abbiano un diverso trattamento processuale quando ineriscono ad una medesima complessa relazione giuridica” per cui il giudice amministrativo dovrebbe sempre applicare la regola del giudizio sui rapporti, con possibilità di esperire l’azione di accertamento e la disapplicazione di atti amministrativi anche solo viziati 72

A tale opzione argomentativa, forse troppo rivoluzionaria per essere adottata in sede giurisprudenziale, va, nondimeno, riconosciuto il pregio di aver chiarito che il problema del potere di disapplicazione e dei suoi confini è intimamente connesso con quello dell’ammissibilità o meno di un’azione di accertamento innanzi al giudice amministrativo e dei conseguenti poteri a questo riconosciuti 73.

La giurisprudenza per contro, in coerenza con la distinzione tra atto paritetico ed autoritativo 74, che in concreto non è poi estremamente agevole, per consentire più efficace tutela al ricorrente e la stessa possibilità di disapplicazione, sembra sempre più orientata a circoscrivere il novero degli atti autoritativi 75. E ciò probabilmente in risposta alle aporie connesse ad una rigida applicazione del principio manifestatesi ad es in occasione del problema della convertibilità nel pubblico impiego dei rapporti d’impiego a termine ex lege 18.4.62 n 230 in rapporti a tempo indeterminato 76.

Né figurano apportate significative modificazioni del descritto orientamento dottrinale e giurisprudenziale dominante a seguito dell’intervenuta affermazione della risarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi 77 e della riforma del processo amministrativo di cui alla legge 205/2000.

Al riguardo, correttamente ci si interroga 78 circa la sopravvivenza o meno, al nuovo riparto di giurisdizione e alla creazione per talune materie della nuova figura del “ricorso di piena giurisdizione”, per il giudice amministrativo, del termine di decadenza quale limite alla tutelabilità delle posizioni giuridiche soggettive del privato incise da provvedimenti autoritativi illegittimi della PA. La scelta per l’una o per l’altra soluzione non è di poco momento perché la preferenza per il termine prescrizionale del diritto al risarcimento del danno può avere significativi effetti sul potere del giudice di disapplicare il provvedimento al punto che la domanda risarcitoria proposta dalla parte lesa potrebbe essere fondata su un’istanza non già di annullamento bensì di disapplicazione dell’atto pregiudizievole 79.

Malgrado la rivoluzionaria presa di posizione della Suprema Corte a Sezioni Unite del 22.7.99 n 500, secondo la quale il titolare dell’interesse legittimo leso può esercitare l’azione risarcitoria in qualunque tempo senza vincoli d’impugnazione tempestiva del provvedimento lesivo, accolta e corroborata dalla dottrina di stampo civilistico che, a sua volta, ricondotta la lesione dell’interesse legittimo nel danno ingiusto ex art 2043 CC, evidenzia il costituirsi nel caso di specie di un autonomo diritto soggettivo al risarcimento, di diverso avviso sono la dottrina e la giurisprudenza amministrative.

La dottrina amministrativa in effetti, dopo aver premesso ed evidenziato l’autonomia concettuale della nozione di interesse legittimo, il cui connotato fondamentale risiede nella subordinazione dell’interesse individuale rispetto alla tutela dell’interesse generale, perviene ad affermare l’inevitabile e necessaria preclusione della tutela dell’interesse individuale laddove si sia realizzata l’inoppugnabilità del provvedimento, istituto finalizzato a garantire certezza e definitività alle situazioni giuridiche incise da atti amministrativi caratterizzati dalla cd presunzione di legittimità 80. Nella medesima direzione, sia pure con argomentazioni differenti, un autorevole amministrativista 81 ribadisce la sopra descritta tesi eccependo addirittura che l’omessa impugnazione nei termini del provvedimento autoritativo precluderebbe comunque la risarcibilità dell’interesse legittimo leso sotto il profilo della rilevanza del comportamento omissivo del danneggiato. Altri, ancora, a sostegno della perdurante, necessaria vigenza della c.d. pregiudiziale amministrativa ai fini del risarcimento del danno all’interesse legittimo, sottolineano, tra l’altro, che “ la disapplicazione costituisce un’extrema ratio, un tentativo disperato di assicurare l’unicità dell’ordinamento..” e, quanto agli effetti, non auspicabile “…perché non operando sulla validità formale del provvedimento disapplicato né essendo assistita da alcun mezzo di conoscenza legale, lascia in circolazione atti amministrativi di cui a quel punto non solo non si sa più ma neppure può sapersi più se siano legittimi o no, con conseguente disorientamento degli operatori” 81 bis.

Parimenti, in giurisprudenza, sono riaffermate con fermezza e in più occasioni, la sussistenza del termine decadenziale e la conseguente impossibilità di disapplicazione in materia d’interessi legittimi82 ma tale assunto non può dirsi pacifico in assoluto, come dimostra la recente ordinanza del Consiglio di Stato Sez V del 6.5.02 n 2406 che rimette alla decisione dell’Adunanza Plenaria, tra le altre, la questione se, nel quadro delineato dal decreto legislativo n 80/98 e dall’art 7 della legge 205/2000, la tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo che si assume lesivo dell’interessato costituisca o meno presupposto di ammissibilità della domanda risarcitoria e se, comunque, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento rappresenti un elemento indispensabile dell’eventuale responsabilità dell’amministrazione83.

5. La disapplicazione rispetto ai c.d. atti amministrativi generali.

Quali ulteriori tappe dell’ideale percorso argomentativo sin qui condotto in subiecta materia, si segnalano alcune questioni che rivestono una significativa rilevanza per i riflessi applicativi. Posto che la disapplicazione è stata finora riferita esclusivamente agli atti regolamentari, innanzitutto ci si interroga se sia possibile disapplicare anche gli atti amministrativi generali e, in caso negativo, attesa la necessità di riservare un diverso trattamento, in ordine ai criteri da utilizzare per distinguere i due tipi di atto.

Per quanto attiene alla possibilità di estendere i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di disapplicazione dei regolamenti da parte del giudice amministrativo, si evidenzia che, in concreto, il problema si è posto con riferimento al bando di gara, cioè al primo atto della procedura dell’asta pubblica recante sia prescrizioni vincolanti per la PA in ordine alla conduzione della gara sia indicazioni sul contenuto e sull’oggetto dello stipulando contratto ed in termini analoghi nei confronti dei bandi di concorso nel pubblico impiego o di altri atti aventi natura dubbia o mista quali i piani regolatori.

Di contro all’orientamento tradizionale che ne afferma l’autonoma ed immediata impugnativa soltanto in presenza di clausole immediatamente lesive 84, differendola altrimenti al momento in cui interviene un provvedimento che rende attuale l’interesse ad agire 85, secondo lo schema della cd doppia impugnativa 86, similmente a quanto previsto per il dicotomico binomio regolamento volizione-azione // regolamento volizione-preliminare, la giurisprudenza di 1° grado 87 ha ammesso la disapplicazione di un bando di gara relativo ad un appalto pubblico sebbene in presenza di provvedimento di esclusione dalla gara emesso sulla base di una clausola del bando non impugnata nel termine di decadenza 88. E ciò con la motivazione 89 che il bando “costituisce la cd lex specialis della procedura concorsuale, cioè assolve una funzione normativa anche se la sua rilevanza ed i suoi effetti sono limitati al solo ordinamento interno della PA che lo ha emanato,” per cui è legittimo inferire che soggiace allo stesso regime dei regolamenti in tema di non quanto meno necessaria impugnabilità e di ammissibilità della disapplicazione. Di lì a breve, tale revirement giurisprudenziale è stato decisamente sconfessato dal Consiglio di Stato 90 che ha richiamato l’attenzione sul fatto che, secondo unanime giurisprudenza, il bando di gara è riconducibile a manifestazione di volontà provvedimentale e non ad atto regolamentare o, comunque, normativo per cui non può essere disapplicato ma va immediatamente impugnato se contenente prescrizioni suscettibili di arrecare una lesione diretta ed immediata 91.

Anche l’ampia giurisprudenza formatasi in tema di bandi di gara, prevalentemente interessata a discernere gli atti che vanno immediatamente ed autonomamente impugnati, ripropone e ribadisce con forza l’assunto tradizionale: “in materia d’impugnazione del bando di gara il principio generale è quello per cui lo stesso non è immediatamente lesivo e quindi non impugnabile se non unitamente ai provvedimenti che ne fanno applicazione. Tale regola soffre, tuttavia, di alcune eccezioni: in primo luogo il ricorso deve essere proposto con immediatezza nei casi in cui sono contestate clausole che impediscono la partecipazione alla gara.

In secondo luogo, lo stesso onere sussiste in presenza di clausole irragionevoli, tali da non consentire la formulazione dell’offerta, dal momento che le prescrizioni ivi previste rendono effettivamente impossibile quel calcolo di convenienza tecnico-economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter effettuare all’atto in cui valuta se partecipare o no ad una gara pubblica. Rientrano all’interno di quest’ultima categoria, tutte quelle clausole che producendo effetti distorsivi della concorrenza, incidono sulla sfera giuridica del soggetto economico che partecipa alla gara in un momento che precede quello della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa 92. Invero, la questione in subiecta materia è prevalentemente incentrata sulla necessità di definire e circoscrivere i casi di legittima eccezione al principio generale d’impugnabilità differita del bando di gara. Si segnalano, al riguardo, l’esistenza di ben otto diverse posizioni interpretative in giurisprudenza 93 e le critiche sviluppate in dottrina 94 rispetto ad un generalizzato onere d’impugnazione autonoma anche nei confronti di clausole non escludenti o meglio di non immediata e certa lesività.

Analogamente, in tema di bando di concorso, in risposta alle perplessità sollevate dalla IV Sez Consiglio di Stato con ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del 10.4.98 n 582, si è confermato che “ i bandi, se contenenti clausole immediatamente lesive dell’interesse degli aspiranti al concorso ( perché impositive di determinati requisiti di partecipazione), devono essere immediatamente ed autonomamente impugnati, con conseguente inammissibilità sia dell’impugnazione rivolta solo contro il provvedimento d’esclusione dal concorso, atto meramente esecutivo ed applicativo del bando, sia dell’impugnazione contestuale del bando stesso e dell’esclusione, ove siano decorsi i termini per il ricorso contro il bando medesimo” 95.

Nel medesimo senso, autorevole dottrina 96 ha replicato l’impossibilità di estendere l’istituto della disapplicazione nel settore degli atti amministrativi generali per essere il bando di gara sprovvisto di natura normativa: in difetto di una relazione antinomica tra norme di rango diverso non può invocarsi il rispetto del principio della gerarchia delle fonti a giustificazione di poteri disapplicativi ma occorrerà attenersi alle regole del processo impugnatorio97 come avviene per qualsiasi atto amministrativo.

Altra dottrina98 sostiene, invece, che persino gli atti amministrativi generali possono essere disapplicati in nome del principio di legalità sostanziale e della necessità di adattare le forme di tutela processuale alla necessaria prevalenza delle norme sovraordinate rispetto agli atti secondari in contrasto con esse.

A metà strada tra le opposte interpretazioni si colloca un’ulteriore corrente dottrinaria99 che, dopo aver enucleato nei bandi di gara tre diversi tipi di statuizioni, ovvero quelle a contenuto non normativo, aventi natura di atti amministrativi generali perché finalizzate a fissare le modalità della gara che non possono essere riproposte nel tempo, quelle che disciplinano elementi definiti in atti di normazione primaria e secondaria provviste perciò dei requisiti dell’astrattezza e della generalità ed infine quelle meramente contrattuali, ammette solo per le statuizioni di natura regolamentare, in caso di contrasto con la normativa primaria, l’ulteriore e sostitutivo rimedio della disapplicazione accanto a quello generale di annullamento.

Anche in giurisprudenza, sebbene l’orientamento prevalente sia attestato in termini negativi, si sono di recente insinuati dubbi relativamente alla perdurante validità dell’assunto tradizionale. Si richiamano in merito le ordinanze di rimessione dell’Adunanza Plenaria del 10.4.98 n 582 da parte della IV sez Consiglio di Stato e del 6.5.02 n 2406 della V sez Consiglio di Stato, già citate, nonché la questione di pregiudizialità avanti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea per dubbia compatibilità con i principi comunitari della tesi della non disapplicabilità dei bandi di gara contrastanti con fonti comunitarie, sollevata dal Tar di Lombardia Sez III del 8.8.00 n 234.

La questione è, dunque, tuttora aperta.

Allo stato attuale, comunque, salvi futuri rivoluzionari revirement, la negazione del potere di disapplicazione accresce vieppiù l’importanza dell’opera di identificazione degli atti normativi e di quelli amministrativi generali. Mentre in linea teorica, pacificamente si ritiene che i tratti distintivi dell’atto generale rispetto al regolamento consistano nella natura non normativa e nel fondamento discrezionale e non di legge, in concreto il distinguo è spesso compito piuttosto arduo e gravido di responsabilità per gli effetti da esso scaturenti, quali l’impossibilità per il giudice di disapplicare, d’invocare i principi del iura novit curia e dell’ignorantia legis non excusat, nonché l’indeducibilità del vizio con ricorso in Cassazione ex artt 360 cpc e 606 cpp, come testimoniano alcune pronunce giurisprudenziali riguardanti casi di provvedimenti prezzi, di provvedimenti determinativi delle tariffe professionali, di piani regolatori 100.

A tal fine la dottrina ha individuato quali criteri, alternativamente, l’identificabilità o meno a posteriori dei destinatari, la finalità perseguita dall’atto di cura dell’interesse pubblico e non di regolamentazione astratta di rapporti giuridici101, il connotato non politico, di mera esecutività della normazione previgente, in linea con il dictum della Corte Costituzionale del 22.6.90 n 569.102 La giurisprudenza amministrativa, per contro, ha univocamente assunto quali indici, non già e soltanto l’espressa qualificazione formale, bensì la materia trattata ed i requisiti dell’innovatività e dell’astrattezza 103.

6. La disapplicazione dei regolamenti da parte dell'Autorità amministrativa.

Una questione di non minore importanza, anche se apparentemente ultronea rispetto ai rilievi di matrice prettamente giurisdizionale finora affrontati, ma che, ex adverso, consente di valutare le conseguenze di talune opzioni dottrinarie, riguarda l’esistenza o meno di un potere di disapplicazione per l’autorità amministrativa.

In dissenso con l’orientamento dottrinario che ne afferma la natura di istituto processuale 104 e alla costante giurisprudenza che ne esclude in assoluto la possibilità in quanto “l’amministrazione può esercitare il potere d’annullamento d’ufficio,”105 altra corrente dottrinaria 106 sostiene, invece, che la disapplicazione sia un tipo d’invalidità dell’atto amministrativo inerente agli effetti e perciò rilevabile anche dall’autorità amministrativa, seppure a determinate condizioni e limiti. E ciò a superamento delle inique conseguenze derivanti da un’applicazione estremamente rigida dell’opposta tesi quali, ad esempio, quella d’impedire la disapplicazione ad un’autorità amministrativa che non ha poteri d’annullamento e, per l’effetto, determinarne la totale inerzia di fronte ad un atto illegittimo. In ragione di quanto sopra esposto, tale dottrina, mentre conviene con la giurisprudenza riguardo alla preclusione del potere di disapplicazione nei confronti dell’organo emanante e di quello gerarchicamente sovraordinato, perché entrambi provvisti del più efficace ed alternativo potere d’annullamento 107, la ritiene ingiustificata per le autorità amministrative terze sia per un elementare principio di coerenza logica sia per conformità al principio di legalità e buon andamento. In questo senso si ritiene che la scelta di emanare un atto amministrativo in totale contrasto con la sottostante norma regolamentare illegittima ma non annullata, sia non solo incensurabile ma addirittura quanto più opportuna perché tale da evitare l’ulteriore contenzioso dinnanzi all’organo giudiziario amministrativo 108. Si ricorda, tra l’altro, che la giurisprudenza ha riconosciuto legittima tale operazione anche allo stesso giudice amministrativo 109.

Parimenti, si giustifica la disapplicazione delle prescrizioni di un bando di concorso o di gara da parte delle rispettive commissioni sull’assunto che in quei casi si verifica la rispondenza della procedura concorsuale alla legge cioè si evidenzia il contrasto gerarchico tra la disposizione regolamentare invocata e la superiore fonte normativa di rango legislativo 110.

Anche a giudizio della Corte dei Conti, attenta alle conseguenze erariali delle condotte degli organi della PA, la mancata disapplicazione di atti palesemente viziati risulta illegittima perché causativa di danno erariale atteso che nessuna differenza sostanziale esiste fra un giudizio pendente ed un giudizio che verrà instaurato con assoluta certezza in un immediato futuro con esito già prevedibile 111.

Tutto ciò premesso, un’attenzione particolare va riservata però ai confini del sindacato esercitabile da parte dell’autorità amministrativa diversa dall’emanante, che si ritiene opportuno limitare alle cd illegittimità formali (incompetenza e violazione di legge) 112 con esclusione dell’eccesso di potere perché implicante un esame sulla correttezza dell’esercizio della facoltà di scelta che deve essere affidato ad organi autenticamente terzi ed imparziali.

Ad ogni modo, la questione tratteggiata, apparentemente marginale rispetto al tema della disapplicazione processuale 113, disvela la sua accresciuta importanza alla luce dei dicta della Corte di Giustizia della Comunità Europea i quali prescrivono l’obbligo persino in capo alle stesse autorità amministrative di disapplicare le leggi ed i regolamenti incompatibili con le norme comunitarie immediatamente applicabili 114.

7. Considerazioni conclusive.

Dalla disamina sin qui svolta è emerge che l’aprioristica ed assoluta negazione della possibilità di disapplicare sia per il giudice amministrativo che per l’autorità amministrativa non risulta suffragata da sufficienti ed adeguate motivazioni ma anzi si presenta in netto contrasto con lo stesso contenuto dell’art 5 legge 2248/1865 all. E, con principi dell’ordinamento giuridico italiano, quali quello della gerarchia delle fonti, con precetti comunitari e persino con i più elementari principi di giustizia sostanziale e di coerenza logica, come una sorta di strenua difesa di un’intangibile sfera di privilegi riservata alla P.A.

Ne consegue che, sia pure a determinate condizioni e limiti, la disapplicazione va riconosciuta e consentita ai suindicati soggetti, considerata altresì la sua valenza di principio generale in ogni tipo di processo e la sua natura sostanziale con riferimento alla richiamata categoria dell’inapplicabilità degli atti amministrativi 115.

Siffatta opzione, del resto, si pone in maggiore sintonia con l’evoluzione del giudizio amministrativo in corso, caratterizzata dalla crisi del processo impugnatorio puro e dalla crescente rilevanza del rapporto sostanziale 116: la disapplicazione può costituire un insostituibile strumento di garanzia di situazioni giuridiche soggettive, al fine di rendere completa ed effettiva la tutela del cittadino rispetto alla Pubblica Amministrazione, a condizione che ciò avvenga però, secondo una tesi dottrinaria che si condivide 117, nel rispetto della funzione amministrativa di cura dell’interesse pubblico, entità distinta dal collettivo e dall’individuale, che tuttora caratterizza l’attività della PA, onde evitare che la decisione del giudice dia prevalenza ad interessi singoli, spesso privi di riferimento al bene della collettività.