n. 7/8-2001.

MAURIZIO GRECO

Ancora sulla modificazione della composizione delle associazioni temporanee d’imprese

(notazioni a margine della determinazione 18 luglio 2001 n. 15 dell'AUTORITA’ PER LA VIGILANZA DEI LAVORI PUBBLICI, già pubblicata in questo numero della rivista, con commento introduttivo di M. VALERO, La modificazione della composizione delle associazioni temporanee d'imprese....)

La recente determinazione n. 15/2001 ha consentito all’Autorità di Vigilanza di affrontare alcune questioni riguardanti l’interpretazione delle norme che regolano la partecipazione alle gare dei raggruppamenti di imprese.

In particolare, a fronte del divieto, di cui all’articolo 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, di modificare la composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, l’Autorità si è soffermata sulle possibili deroghe al divieto prescritto dalla norma in questione.

Era stato fatto presente, in particolare, che in base all’articolo 12 del D.P.R. n. 252/1998, qualora una delle cause interdittive previste dalla normativa antimafia interessi un’impresa di un raggruppamento, diversa dalla mandataria, sia possibile estromettere tale impresa e conseguentemente tale causa non operi nei confronti delle altre imprese partecipanti.

L’Autorità ha ritenuto peraltro che:                       

a)      il divieto di qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a quelle risultanti dall’impegno presentato in sede di offerta costituisce principio generale;

a)      la disposizione di cui all’articolo 94 del D.P.R. n. 554/1999, che consente di proseguire il rapporto nel caso di fallimento dell’impresa mandataria o di un’impresa mandante e, qualora la mandataria o la mandante sia una impresa individuale, anche in casi di morte, interdizione, inabilitazione del suo titolare, ha carattere eccezionale rispetto a tale principio[1];

b)      anche la disposizione contenuta nell’articolo 12 del D.P.R. n. 252/1998, che costituisce normativa speciale in materia di ordine pubblico, compatibile con la disciplina generale sui lavori pubblici, deroga al generale anzidetto divieto di cui all’articolo 13, comma 5-bis della legge 109/94 e successive modificazioni.

Deve subito dirsi che - stante il dato normativo - il pronunciamento dell’Autorità è praticamente scontato e inoppugnabile.

A completezza della ricognizione normativa sul punto, deve anzi soggiungersi che il comma 3 dell’art. 93 del D.P.R. n. 554/99 prescrive che la violazione delle disposizioni di cui alla citata norma della legge “Merloni” comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto[2].

Purtuttavia, qualche breve ulteriore riflessione è forse opportuna per verificare la razionalità del medesimo divieto a fronte del contesto normativo in cui è introdotto, delle finalità dell’istituto dell’associazione temporanea d’imprese e delle tendenze più recenti dell’ordinamento degli appalti pubblici volte, in definitiva, a ritenere tutto sommato irrilevante la soggettività dell’appaltatore a fronte del possesso dei requisiti di qualificazione, con superamento assai netto della nozione di “intuitus personae” nell’appalto di lavori.

Sotto il primo profilo, infatti, non può non rilevarsi che il divieto è introdotto immediatamente dopo il comma 5 dello stesso articolo, che ha previsto la facoltà per le ATI e i consorzi di costituirsi anche successivamente alla presentazione delle offerte e in caso di aggiudicazione dell’appalto, costituendone, sostanzialmente, un contrappeso[3].

Ora, se il divieto ha - come evidenziato dalla dottrina - la stessa finalità della previsione dell’irrevocabilità del mandato preventivo conferito dalle imprese partecipanti all’ATI per partecipare alla gara, tale constatazione consentirebbe di poter applicare alla fattispecie la conclusione già raggiunta in giurisprudenza, in base alla quale in caso di recesso di una delle imprese mandanti non vi è “nullità” del contratto, ma soccorre il temperamento rappresentato dalla circostanza che i mutamenti soggettivi che intervengano all’interno dell’associazione non possono essere opposti alla p.a. dall’impresa mandataria, rimanendo quest’ultima obbligata all’esecuzione dei lavori di competenza dell’impresa receduta o direttamente o attraverso l’indicazione di altra impresa[4].

D’altronde, occorre considerare che il divieto potrebbe comunque facilmente essere eluso, ad esempio proprio mediante l’applicazione dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99.

Si pensi alla presentazione di un’offerta da parte di un’ATI comprendente una o più imprese in situazione (in senso atecnico) prefallimentare, maturata, con l’attivazione delle relative procedure, dopo l’aggiudicazione dell’appalto.

In tale caso - tra l’altro - potrebbero così farsi avanti le “vere” mandanti, che paradossalmente non sarebbero neanche colpite dai divieti di cui al comma 4 dell’art. 13 (divieto di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea e di partecipare in forma individuale qualora l’impresa medesima abbia partecipato alla stessa gara quale associata), con il conseguente rischio di evidenti turbative.

Sotto il secondo profilo, vanno più in generale ricordate le finalità dell’istituto de quo, nonché della relativa disciplina nazionale e comunitaria, volta ad evitare che la presentazione di un’offerta congiunta da parte di più imprese trovi ostacoli, in ragione del favor per uno strumento di facile formazione e scioglimento e di grande penetrazione sul mercato, specie per le piccole e medie imprese, atteso il superiore tasso di competitività che assicura[5]. 

Se così è, vanno ad evidenza attentamente valutate le conseguenze di una normazione nazionale e di un’interpretazione restrittiva rispetto alla direttiva europea (che limita, come noto, il suo intervento ad agevolare la presentazione delle offerte), tenuto conto altresì che un’applicazione “forte”  e non funzionalmente orientata dell’art. 13, comma 5-bis potrebbe finire tra l’altro per dare un enorme potere - nei confronti delle altre imprese associate - all’impresa che manifestasse l’intenzione di recedere dall’ATI, in definitiva favorendo fenomeni che potrebbero contrastare con lo stesso buon andamento della p.a..

Va infine ricordato che sono ormai plurime - nello stesso contesto normativo della disciplina degli appalti di lavori - le disposizioni che consentono modificazioni soggettive o che comunque prendono in considerazione non tanto le imprese in quanto tali, quanto il “patrimonio” di requisiti di idoneità che esse esprimono, sia nella fase di qualificazione, sia nella fase di esecuzione dell’appalto[6].

Si pensi, ad esempio, alla più recente modifica della normativa sul subappalto, che ha escluso la preventiva (in sede di offerta) indicazione nominativa dei subappaltatori.

Se si considera che per la legge è del tutto indifferente chi esegua sino al 30% delle lavorazioni prevalenti e tutte le lavorazioni subappaltabili (purché sia in possesso delle relative qualificazioni), si comprende come l’interpretazione fatta propria nella fattispecie dall’Autorità di Vigilanza rischi di creare un eccesso di “ingessamento” della disciplina all’istituto dell’ATI, che potrebbe - in contrasto con l’atteggiamento di favor pure espresso al riguardo dalle fonti normative - sconsigliare o limitare il ricorso allo stesso[7].

La lettura della richiamata normativa vale, in conclusione, a corroborare l’ipotesi che la norma in commento non esprima affatto un principio di immutabilità soggettiva di portata più generale di quella che la sua ratio sorregge.

D’altronde, come avevano rilevato coloro che hanno sollevato il quesito all’Autorità, se si considera possibile, sulla base del disposto dell’art. 12 D.P.R. n. 252/1998, ritenuto tuttora vigente e applicabile, consentire la sostituzione di un’impresa interessata da fenomeni mafiosi, ferma restando la validità dell’ATI e del contratto di appalto, risulta difficile comprendere perché altre e più “ordinarie” e non patologiche ragioni (assunzione di altri impegni concomitanti non compatibili con l’appalto, ecc.) non dovrebbero poter condurre al medesimo risultato.