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La tesi, secondo la Sez. I del Consiglio di Stato, risulta peraltro decisamente suffragata pure dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2002 del 16 maggio 2002 (in questa Rivista, n. 5/2002, con commento di L. Oliveri), nella quale (richiamandosi al riguardo anche le precedenti sentenze n. 320 del 1997 e n. 1 del 1999) si afferma, in generale, che il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta "l'accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso" in quanto proprio questo metodo offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci.

(2) Tale conclusione, secondo la Sez. I, risulta - in ogni caso - confermata indirettamente pure dallo stesso disposto dell'art. 19 sopra menzionato, là dove - tra le eccezionali deroghe al predetto divieto di assunzione per l'anno 2002 - fa salve, in materia di assunzioni di dirigenti pubblici nelle amministrazioni statali, esclusivamente quelle relative "ai vincitori del secondo corso-concorso di formazione dirigenziale indetto dalla Scuola Superiore della pubblica amministrazione di cui al bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 18 marzo 1997, IV serie speciale, n. 22" (oltreché quelle concernenti il personale appartenente alla carriera diplomatica), con esclusione pertanto di tutte le altri ipotesi.

ESAMINATI gli atti e udito il relatore-estensore Presidente f.f. Giuseppe Faberi;

Il richiedente Dipartimento della funzione pubblica espone che alcune amministrazioni dello Stato ed enti pubblici non economici nazionali hanno chiesto il parere del Dipartimento stesso circa la possibilità di procedere, nel corrente anno, ad assunzioni di unità di personale dirigenziale nel caso in cui la procedura concorsuale si sia conclusa nel 2001, ma per le quali non si sia proceduto alla sottoscrizione del contratto individuale di lavoro entro il 31 dicembre 2001.

Al riguardo si premette che il divieto di procedere alle assunzioni per il 2002 disposto dall'art. 19, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, ed applicabile alle amministrazioni dello Stato ed agli enti pubblici non economici nazionali, concerne tutte le assunzioni, pure in esito a procedure concorsuali concluse nel 2001 o deliberate sempre nel 2001, per le quali non si sia proceduto alla effettiva sottoscrizione del contratto individuale di lavoro entro il 31 dicembre 2001, in quanto è con la sottoscrizione del contratto individuale di lavoro medesimo che si realizza la fattispecie dell'assunzione alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'art. 35, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (mentre l'effettiva presa di servizio, che comporta l'opzione per il nuovo impiego per coloro che sono già dipendenti di pubbliche amministrazioni, può essere posticipata anche ad un momento successivo).

La sottoscrizione del contratto individuale di lavoro è necessaria qualora l'assunzione avvenga in seguito a procedura di reclutamento per concorso pubblico, procedura distinta da quella riservata solo agli interni, trattandosi in quest'ultimo caso di progressione di carriera, e la stipulazione del contratto individuale, sempre secondo il Dipartimento, appare necessaria anche per le unità dirigenziali da assumere che siano già dipendenti della stessa pubblica amministrazione che ha bandito il concorso ovvero di altra pubblica amministrazione, in quanto in un concorso pubblico, l'attuale dipendenza di alcuni candidati da pubbliche amministrazioni non rileva né ai fini della procedura concorsuale, né ai fini della successiva eventuale assunzione, (dovendosi di contro considerare i partecipanti al concorso pubblico, che siano già dipendenti pubblici, alla stregua di quelli esterni all'amministrazione, salvo che la legge non disponga diversamente con puntuali disposizioni).

Costituisce, pertanto, assunzione quella disposta a seguito del superamento di un concorso pubblico, pur con riserva per i candidati interni, dovendosi intendere per procedura concorsuale pubblica un procedimento nettamente distinto da quello costituente mera procedura di avanzamento in carriera, secondo la distinzione operata dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (Ordinanza n. 2 del 2001) e della Corte di Cassazione (Cassazione, Sezione Unite, 11 giugno 2001, n. 7859).

Pertanto non costituisce assunzione sia l'inquadramento in una qualifica superiore che derivi dal superamento di una procedura per la progressione interna nell'ambito del sistema di classificazione ovvero di un concorso riservato esclusivamente ai dipendenti dell'amministrazione che lo bandisce, sia l'inquadramento disposto ai sensi di disposizioni legali o contrattuali.

Tanto premesso, si pone in concreto la questione relativa al blocco delle assunzioni anche per i candidati vincitori o idonei di concorsi pubblici banditi ai sensi dell'art. 28 del d.lgs. n. 29 del 1993, ed ora ai sensi dell'art. 28 del d.lgs. n. 165 del 2001, già dipendenti dell'amministrazione che bandisce il concorso o di altre pubbliche amministrazioni, nel caso in cui questi - come si ritiene - debbano considerarsi alla stregua dei candidati esterni alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che in entrambi i casi le assunzioni configurano una nuova assunzione, come tale soggetta al divieto di cui in oggetto.

In effetti, la "ratio" del blocco delle assunzioni disposto dall'art. 19 della legge 448/2001 è quella di impedire, nell'ottica di un contenimento della spesa pubblica e di un riassetto dell'organizzazione amministrativa, l'assunzione di ulteriore (o più remunerato) personale - sia pure già in servizio presso pubbliche amministrazioni - a copertura di posti vacanti presso le singole amministrazioni pubbliche, onde assicurare l'invarianza non solo delle unità in servizio, ma anche, nei limiti tracciati dalla legge, della spesa complessiva per oneri di personale a tempo indeterminato, in presenza, oltretutto, di eventuali eccedenze risultanti in alcuni settori (come è reso evidente, del resto, dalla deroga al blocco in caso di incremento del personale a seguito dei processi di mobilità).

Nondimeno, il richiedente Dipartimento della Funzione Pubblica ritiene che tali conclusioni, relative all'applicabilità del blocco delle assunzioni per l'anno 2002 anche ai vincitori o idonei di concorsi pubblici per la qualifica di dirigente che siano già dipendenti della medesima o di altra pubblica amministrazione, necessitino di opportuna verifica, trattandosi, comunque, di procedure selettive per la progressione in carriera, anche se diversa, e pertanto viene richiesto il parere del Consiglio di Stato in materia.

La questione sottoposta, in questa sede, al parere del Consiglio di Stato può - in buona sostanza - così venire sintetizzata nelle sue implicazioni logico-giuridiche:

se sia - anzitutto - necessaria la stipulazione di un contratto individuale anche per l'assunzione di unità dirigenziali che siano già dipendenti della stessa (o di altra) pubblica amministrazione che ha bandito il relativo concorso;

anche nell'ipotesi affermativa di quanto indicato sub a) se si tratti o meno di vera e propria "assunzione", a tutti gli effetti, nel posto dirigenziale, a seguito dell'espletamento e del superamento del relativo concorso pubblico, pure nel caso di quei vincitori o idonei che siano già dipendenti della medesima amministrazione che ha bandito il concorso (o comunque di altra amministrazione pubblica).

L'eventuale dubbio - come precisato dal richiedente Dipartimento - potrebbe infatti nascere dal fatto che, in tali fattispecie, si potrebbero pur comunque ipotizzare delle (sostanziali) procedure selettive per una finalità di "progressione in carriera" (anche se diversa) riferita a soggetti già appartenenti alla stessa (o ad altra) P.A.

Conseguenza - poi - della soluzione dei quesiti sopra precisati sarebbe, nel caso in esame, l'applicabilità o meno della speciale normativa concernente il blocco delle assunzioni per l'anno 2002 (ex art. 19, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448) ed applicabile alle amministrazioni dello Stato ed agli enti pubblici non economici nazionali (anche nel caso di procedure concorsuali, concluse o deliberate nel 2001, per le quali non si sia proceduto alla effettiva sottoscrizione del contratto individuale di lavoro entro il 31 dicembre 2001).

In ordine a quanto sopra, si ritiene - con riferimento ai punti indicati sub a) e sub b) - che non possono esservi dubbi circa la necessità della stipulazione di un nuovo contratto individuale di lavoro anche nell'ipotesi di candidati dirigenti, già appartenenti alla stessa (o ad altra) amministrazione, che siano stati ammessi, superandoli, ai relativi concorsi di reclutamento.

È infatti principio generale, applicabile in tutte le ipotesi di assunzione o comunque di accesso per pubblico concorso nelle amministrazioni pubbliche, che questo si formalizzi solo mediante uno specifico contratto individuale di lavoro (cfr. art. 35 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), essendo del tutto irrilevante in tali casi (come del resto evidenziato dal richiedente Dipartimento della Funzione Pubblica) la precedente dipendenza di alcuni candidati dalla stessa (o da altra) pubblica amministrazione.

Poiché, con riguardo al caso in esame, è chiaro che l'accesso alla qualifica dirigenziale avviene - a regime - solo mediante concorso in forza dell'art. 28 del citato decreto legislativo n. 165 del 2001, non vi è dubbio che, a seguito del superamento di questo, il rapporto di lavoro dirigenziale con la P.A. non possa che instaurarsi mediante uno specifico (eventualmente nuovo) contratto di lavoro anche nell'ipotesi di soggetto già appartenente alla P.A. stessa.

Tale conclusione (che è del resto conforme anche all'orientamento della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia: cfr. Ord. Corte Cost. 4 gennaio 2001, n. 2, la quale ha - in sostanza - affermato il generale principio che le procedure concorsuali pubbliche, concluse con unica graduatoria sono da considerare di assunzione anche per chi è già dipendente dell'amministrazione ove venga immesso in una nuova qualifica) non può - nella specie - venir contraddetta neppure nella differente ottica che considera invece come meri "concorsi interni" (e non già concorsi di "assunzione") quelli previsti per coloro che, già appartenenti ad una P.A. vengono sottoposti a specifici e riservati procedimenti selettivi di tipo concorsuale finalizzati a realizzare la progressione di carriera del personale già assunto (cfr. in ordine alla distinzione tra i concorsi pubblici di "assunzione", ancorché con riserva per i candidati interni, e le vicende selettive - ancorché di tipo concorsuale - costituenti invece una mera procedura di avanzamento in carriera, Cassazione - Sez. Unite, 11 giugno 2001, n. 7859).

Nella fattispecie in esame, infatti, la stipula di uno specifico nuovo contratto di lavoro conseguente al superamento del concorso per l'accesso alla qualifica di dirigente ex art. 28 del d.lgs. 165/2001 appare coessenziale e necessaria - in tutti i casi - all'assunzione della qualifica, stante la giuridica impossibilità di ricondurre - in nessuna delle ipotesi concorsuali previste dal comma 2, lett. a) e b), dell'art. 28 del d.lgs. n. 165/2001 - il conseguimento della qualifica dirigenziale stessa ad una ipotizzabile "progressione di carriera" dei vincitori del concorso medesimo (ove già dipendenti della P.A.).

Tali conclusioni risultano peraltro decisamente suffragate pure dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2002 del 9 maggio 2002, nella quale (richiamandosi al riguardo anche le precedenti sentenze n. 320 del 1997 e n. 1 del 1999) si afferma, in generale, che il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta "l'accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso" in quanto proprio questo metodo offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci.

Da quanto precede deriva quindi, in definitiva, l'applicabilità del blocco delle assunzioni ex art. 19, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, anche in esito alle procedure concorsuali per l'assunzione di personale dirigenziale (ancorché concluse nel 2001 o comunque deliberate nel 2001), in ordine alle quali non si sia proceduto alla effettiva sottoscrizione del contratto individuale di lavoro entro il 31 dicembre 2001 (in quanto, come pure evidenziato dal richiedente Dipartimento della Funzione Pubblica, è con la sottoscrizione del contratto individuale di lavoro medesimo che si realizza la fattispecie dell'assunzione, anche nel caso di assunzione nella qualifica dirigenziale, alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

Relativamente a tale ultima conclusione si deve ancora aggiungere che essa risulta - in ogni caso - confermata indirettamente pure dallo stesso disposto dell'art. 19 sopra menzionato, là dove - tra le eccezionali deroghe al predetto divieto di assunzione per l'anno 2002 - fa salve, in materia di assunzioni di dirigenti pubblici nelle amministrazioni statali, esclusivamente quelle relative "ai vincitori del secondo corso-concorso di formazione dirigenziale indetto dalla Scuola Superiore della pubblica amministrazione di cui al bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 18 marzo 1997, IV serie speciale, n. 22" (oltreché quelle concernenti il personale appartenente alla carriera diplomatica), con esclusione pertanto di tutte le altri ipotesi.

Nelle suesposte considerazioni è il parere.

Per estratto dal verbale

IL SEGRETARIO DELL'ADUNANZA

V i s t o

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE f.f.