CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II - Parere 16 ottobre 2002 n. 2194/2001 - Pres. Venturini, Est. Borea - Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio Quesito concernente il riparto delle competenze in materia di concessione di beni del demanio marittimo e zone marine ricadenti all'interno di aree marine protette.

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(1) Come risulta dalla motivazione del parere in rassegna, è apparso decisivo, al fine di affermare la perdurante competenza statale in materia, l'art. 77 del D.Lvo n. 112/98, il quale (in piena sintonia con il nuovo art. 117, comma 2, lett. s, Cost.), stabilisce che "hanno rilievo nazionale i compiti e le funzioni in materia di parchi naturali e riserve statali, marine e terrestri, attribuiti allo Stato dalla L. 6 dicembre 1991 n. 394".

Tale disposizione si pone in dichiarata esplicitazione della delega contenuta nell'art. 1, comma 4, lett. c) della L. 15 marzo 1997 n. 59, il quale esclude dal conferimento alle regioni, tra l'altro, i compiti di rilievo nazionale per la tutela dell'ambiente; appare quindi chiaro, secondo la Sez. I del CdS, che il conferimento di funzioni di cui all'art. 105 dello stesso D.lvo n. 112/98 non può riguardare le concessioni di cui all'art. 19, comma 6, L. n. 394/91.

Vista la relazione in data 17 luglio 2001 con la quale il Ministero dell'ambiente (ora Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio), Servizio difesa del mare, chiede il parere di questo Consiglio sul quesito di cui all'oggetto;

Visti gli avvisi espressi in proposito dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ufficio legislativo, con nota pervenuta il 2 aprile 2002, e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento affari regionali, con nota 2 agosto 2002, pervenuta il 5 settembre 2002, per il tramite del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio;

Esaminati gli atti e udito il relatore estensore cons. Vincenzo Borea;

Il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio riferisce che a seguito del trasferimento di funzioni disposto dal D.lvo 31 marzo 1998 n. 112 appare oggi particolarmente problematico determinare a chi spetti la competenza a rilasciare le concessioni di cui all'oggetto.

Infatti l'art. 105, comma 2, lett. l) del detto D.L.vo ha conferito in via generale alle regioni il potere di rilasciare, tranne i casi ivi espressamente previsti (che qui non interessano) le concessioni che riguardano beni del demanio marittimo e le zone di mare territoriale. Aggiunge peraltro il Ministero referente:

che l'art. 77 dello stesso D.lvo qualifica come compiti e funzioni "di rilievo nazionale" quelli che la L. 6 dicembre 1991, n. 394 ha assegnato allo Stato in materia di parchi naturali e riserve statali marine e terrestri;

che l'art. 18, comma 2, della L. n. 394/91 cit. dispone che il decreto istitutivo di un'area marina protetta preveda anche la concessione d'uso dei beni del demanio marittimo e delle zone di mare di cui all'art. 19, comma 6;

che ai sensi del predetto art. 19, comma 6, i beni del demanio marittimo e le zone di mare ricadenti nelle aree protette possono essere concessi in uso esclusivo per le finalità della gestione dell'area medesima con decreto del Ministro della marina mercantile, con la precisazione che i beni del demanio marittimo esistenti all'interno dell'area protetta fanno parte della medesima;

che l'art. 18, comma 1, della legge n. 394/91 prevedeva in origine che le aree marine protette fossero istituite dal Ministro dell'ambiente di concerto con il Ministro della marina mercantile, mentre ora, a seguito della modifica introdotta dall'art. 8, comma 8, della L. 23 marzo 2001 n. 93, risulta soppresso il concerto del Ministro della marina mercantile.

Poste queste premesse, il Ministero referente prospetta una duplice ipotesi interpretativa per ciò che riguarda l'individuazione del soggetto da ritenersi competente al rilascio delle concessioni dei beni del demanio marittimo e delle zone di mare ricadenti nelle aree protette.

Da un lato, infatti, potrebbe ritenersi che la competenza statale in materia sia ormai superata dall'art. 105, comma 2, lett. l) del D.lvo n. 112/98 a favore delle regioni, a tale interpretazione non ostando l'art. 77 stesso D.Lvo sopra ricordato, attesa la tassatività delle fattispecie escluse dalla competenza regionale dall'art. 105 medesimo, fattispecie tra le quali non ricorre quella in esame (l'art. 3, comma 7 del medesimo D.lvo dispone che tutte le funzioni e i compiti non espressamente riservati allo stato sono conferiti alle regioni e agli enti locali).

Da un altro lato, sempre a giudizio del Ministero referente, si può pervenire a diversa conclusione ove si ritenga di dover attribuire al sopra citato art. 77 D.lvo n. 112/98 il valore di norma speciale rispetto al successivo art. 105, con conseguente permanenza allo stato della competenza de qua.

In tal caso, si prosegue, si dovrebbe ritenere che tale competenza sia ora del Ministero dell'ambiente.

Infatti, si argomenta, il Ministro (della Marina) esercitava i poteri di cui all'art. 18, comma 2, e 19, comma 6, della L. n. 394/91, in qualità di soggetto responsabile della gestione dell'area protetta marina, piuttosto che come soggetto preposto alla (normale) gestione del demanio. La normativa di cui alla L. 31 dicembre 1982 n. 979 (prima ancora della istituzione del Ministero dell'ambiente), infatti, affidava al Ministero della marina mercantile la gestione delle aree marine protette, attraverso l'ispettorato centrale per la difesa del mare, il quale, a sua volta, si avvaleva delle capitanerie di porto. Ora, si prosegue (sottolineato il fatto che ai sensi dell'art. 19, comma 6, della L. n. 394/91 cit., il Ministro della marina era legittimato a rilasciare le concessioni soltanto nel caso in cui queste riguardassero le finalità di gestione dell'area), si deve richiamare il fatto che dopo il 1993, una volta soppresso il Ministero della marina mercantile e una volta trasferite le competenze da questo esercitate in materia di tutela dell'ambiente marino al Ministero dell'ambiente (e una volta trasferito l'Ispettorato per la difesa del mare), le funzioni originariamente assegnate dalla L. n. 394/91 al Ministero della marina in materia di rilascio di concessioni di beni demaniali e delle zone di mare dovrebbero considerarsi ereditate dal Ministero dell'ambiente.

Al Ministero dei trasporti e della navigazione competono soltanto le concessioni relative alla gestione del demanio marittimo al di fuori delle aree protette: si ricorda che l'art. 8, comma 8, L. n. 93/01, ha soppresso il concerto del Ministero della Marina già previsto dall'art. 18, comma 2, L. n. 394/91, in tema di istituzione di aree protette.

Inoltre i compiti affidati alle Capitanerie di porto per le finalità di cui alla L. n. 394/91, con particolare riguardo alla gestione delle aree protette, devono essere svolte ora, dopo il 1993, al servizio del Ministero dell'ambiente, presso il quale è stato trasferito l'organo, l'Ispettorato centrale per la difesa del mare, competente ad avvalersi delle capitanerie.

In conclusione, si chiede al Consiglio di Stato di pronunciarsi sul riparto di competenze in materia di concessioni dei beni del demanio marittimo e delle zone di mare ricadenti all'interno delle aree protette marine, per sapere, in particolare, se le competenze stesse siano conferite alle regioni o se, al contrario, permangano nelle attribuzioni dello Stato, e, in tal caso, se competano al Ministero dell'ambiente.

Ha fatto conoscere il proprio avviso al riguardo il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, esprimendosi nel senso che, ove le competenze in questione non siano da considerare conferite alle regioni, queste rientrano comunque tra quelle del Ministero della marina ora trasferite al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Da parte sua, il Dipartimento Affari Regionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri esprime l'avviso che, anche dopo la modifica del titolo V della Costituzione, disposta dalla L. C. n. 3/2001, le competenza in questione rimane dello Stato.

Come si è ampiamente esposto in premessa, il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio pone in sostanza un duplice quesito a questo Consiglio: da un lato infatti si chiede, con riguardo alle concessioni di beni del demanio marittimo e zone di mare ricomprese nelle aree marine protette di cui all'art. 19, comma 6, L. 6 dicembre 1991 n. 394 (norma che affidava il rilascio delle concessioni stesse al Ministro della marina mercantile) se la relativa competenza debba ora considerarsi conferita alle regioni, ai sensi dell'art. 105, comma 2, lett. l) del D.lvo 31 marzo 1998 n. 112 (norma che conferisce alle regioni, tra le altre, le funzioni relative al rilascio di beni del demanio marittimo, eccezion fatta per talune fattispecie tra le quali non rientra quella in esame), ovvero se la competenza stessa sia rimasta allo Stato.

Da un altro lato, ove si ritenga che la suddetta competenza sia rimasta allo Stato, si pone l'ulteriore quesito per sapere se questa sia ora da riconoscersi al Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, come si vorrebbe, ovvero sia rimasta tra le attribuzioni del Ministero della marina mercantile, ora Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (come quest'ultimo viceversa ritiene).

Per evidenti ragioni di priorità logica va posta l'attenzione innanzi tutto sul primo quesito, essendo evidente che qualora a questo dovesse darsi risposta nel senso di ritenere che la competenza in questione sia conferita alle regioni, verrebbero meno i presupposti stessi per far luogo ad una risposta al secondo dei quesiti posti.

Occorre in proposito prendere le mosse dall'esame della modifica del titolo V della Costituzione disposta con L. C. 18 ottobre 2001 n. 3, modifica sopravvenuta rispetto al quesito posto, che risale al 17 luglio 2001, al fine di appurare se il nuovo assetto costituzionale abbia inciso sul quadro normativo preesistente, nel senso di rendere superato, a favore delle regioni, il riparto di competenze introdotto dal D.L.vo n. 112/98.

Ora, tenuto conto che il nuovo art. 117, comma 2, lett. s), riserva allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali, si deve ritenere, conformemente a quanto affermato sul punto dal Dipartimento Affari Regionali, che la normativa statale contenuta nel D.Lvo n. 112/98, sia tuttora applicabile, in quanto non in contrasto, ed anzi in piena armonia, come si vedrà, con il nuovo assetto costituzionale.

Ciò premesso, appare in primo luogo determinante osservare, come non mancano di di rilevare sia il Ministero referente che il Dipartimento affari regionali, che le concessioni di cui all'art. 19, comma 6, L. n. 394/91, relative alle aree protette, in quanto espressamente previste "per le finalità di gestione dell'area medesima", e cioè per fini pubblicistici di tutela ambientale, si diversificano nettamente, per presupposti e interessi perseguiti, dalle altre concessioni demaniali marittime previste dall'art. 105 D.L.vo n. 112/98 (non a caso, si sottolinea, collocato in un capo dedicato alla materia trasporti) e dal codice della navigazione.

Ciò posto, nel senso di ritenere che le concessioni di beni del demanio marittimo e zone di di mare ricomprese nelle aree protette di cui all'art. 19, comma 6, L. n. 394/91, permangono di competenza statale, appare decisivo l'art. 77 D.Lvo n. 112/98, il quale (in piena sintonia, si deve ricordare, con il nuovo art. 117 Cost, comma 2, lett. s), stabilisce che "hanno rilievo nazionale i compiti e le funzioni in materia di parchi naturali e riserve statali, marine e terrestri, attribuiti allo Stato dalla L. 6 dicembre 1991 n. 394". Se si considera infatti che la surriportata disposizione si pone in dichiarata esplicitazione della delega contenuta nell'art. 1, comma 4, lett. c) della L. 15 marzo 1997 n. 59, il quale esclude dal conferimento alle regioni, tra l'altro, i compiti di rilievo nazionale per la tutela dell'ambiente, appare chiaro che il conferimento di funzioni di cui all'art. 105 stesso D.lvo n. 112/98 non può riguardare le concessioni di cui all'art. 19, comma 6, L. n. 394/91. Non varrebbe opporre che l'art. 105, comma 2, lett. l) cit. conferisce alle regioni, in via generale, le funzioni relative a tutte le concessioni di beni del demanio marittimo, fatta eccezione per le fattispecie ivi espressamente (e, sembra, tassativamente) elencate, e che l'art. 3, comma 7, stesso D.L.vo, dispone, in via generale, che "tutte le funzioni e i compiti non espressamente conservati allo Stato con le disposizioni del presente decreto legislativo sono conferiti alle regioni e ai comuni".

E' evidente infatti che l'art. 77 citato (al quale si può anche aggiungere l'art. 69, il quale, sotto la rubrica "Compiti di rilievo nazionale", ricomprende fra questi, tra gli altri, anche quelli relativi alla "conservazione e valorizzazione delle aree naturali protette, terrestri e marine"), costituisce appunto esplicita manifestazione della volontà del legislatore (delegato e delegante, si ricordi l'art. 1, comma 4, lett. c) della L. n. 59/97) di mantenere allo Stato le funzioni relative alla tutela dell'ambiente, ivi comprese le concessioni delle quali si discute.

Appurato così che le concessioni di cui all'art. 19, comma 6, L. n. 394/91, permangono tuttora di competenza dello Stato, occorre naturalmente porre l'attenzione sul secondo quesito posto dal Ministero referente, consistente nello stabilire se la predetta competenza sia rimasta, come prevedeva il suddetto art. 19, al Ministero della marina mercantile (ora delle infrastrutture e dei trasporti), ovvero debba ritenersi, in forza della normativa sopravvenuta, che la competenza stessa sia ora del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio.

Tale ultima interpretazione è quella che propone il Ministero referente, fondandosi su di una serie di argomenti che si possono così riassumere:

1) il Ministero della marina mercantile era chiamato a svolgere i poteri concessori di cui all'art. 19, comma 6, L. n. 394/91, in qualità di autorità preposta alla gestione dell'area protetta marina (per le finalità di gestione dell'area protetta, dice la norma), piuttosto che come autorità preposta alla gestione del demanio, in forza delle previsioni contenute nell'art. 34 L. 31 dicembre 1982 n. 979 (anteriore all'istituzione del Ministero dell'ambiente), il quale affidava appunto al predetto Ministero la gestione delle aree marine protette, per il tramite dell'Ispettorato centrale per la difesa del mare, il quale, a sua volta, si sarebbe avvalso delle competenti capitanerie di porto (art. 19, comma 1, L. n. 394/91);

2) dopo il 1993 (e cioè in attuazione delle disposizioni contenute nell'art. 1, commi 10 e 11 L. 24 dicembre 1993 n. 537) sono trasferite al Ministero dell'ambiente le funzioni del Ministero della marina mercantile (contestualmente soppresso e "incorporato" nel Ministero dei trasporti e della navigazione) in materia di tutela e difesa dell'ambiente marino, ivi compresi mezzi e strutture, tra le quali l'ispettorato centrale per la difesa del mare: dal che deriva, a giudizio del Ministero referente, che ora le funzioni originariamente assegnate dalla L. n. 394/91 in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali e di zone di aree protette dovrebbero considerarsi ereditate dal Ministero dell'ambiente, per il tramite dell'Ispettorato centrale per la difesa del mare e con l'ausilio delle capitanerie di porto, ferma restando la competenza del Ministero dei trasporti e della navigazione (ora delle infrastrutture e dei trasporti) in materia di gestione di aree non protette;

3) a conferma di tale conclusione si richiama il fatto che il concerto con il Ministero della marina mercantile, previsto in origine dall'art. 18, comma 1 L. n. 394/91, in tema di istituzione delle aree protette marine, competenza ab origine affidata al Ministero dell'ambiente, è stato ora soppresso dall'art. 8, comma 8, L. 23 marzo 2001 n. 93.

Le suesposte argomentazioni, pur se non prive di suggestione, non possono peraltro essere condivise.

A prescindere dal fatto che, come si ammette, il Ministero dell'ambiente, pur a diversi anni di distanza dall'entrata in vigore della L. n. 537/93, non ha sinora mai rivendicato per sé la competenza al rilascio delle concessioni in questione, è vero che ora, dopo la riforma del 1993, le funzioni già del Ministero della marina mercantile in materia di tutela e di difesa dell'ambiente marino sono affidate al Ministero dell'ambiente, dal quale dipende l'ispettorato centrale per la difesa del mare, il quale a sua volta si avvale delle capitanerie di porto per la necessaria attività di sorveglianza e vigilanza; senonchè, la conseguenza che si trae da quanto sopra, nel senso cioè che anche la competenza al rilascio delle concessioni nelle aree demaniali marittime interessate sarebbe transitata al Ministero dell'ambiente, si configura come un salto logico che, a giudizio della Sezione, non trova giustificazione.

Innanzi tutto, appare sintomatico, in senso opposto a quanto si vorrebbe, il fatto che il legislatore, intervenendo, nel 2001, con il cit. art. 8, comma 8, L. n. 93/01, al fine di sottolineare la competenza esclusiva del Ministero dell'ambiente (senza più il concerto con il Ministero della marina, ora delle infrastrutture e dei trasporti) in materia di istituzione di aree protette (art. 18, comma 1, L. n. 394/91), non abbia ritenuto di intervenire sull'art. 19, comma 6, lasciando intatta la competenza dell'allora Ministero della marina mercantile al rilascio delle concessioni. Pare evidente infatti che, ove il legislatore avesse inteso ridefinire la materia alla luce del passaggio di competenze di cui alla L. n. 537/93, avrebbe avuto modo di intervenire anche sul punto che qui interessa. Ciò che non ha fatto, valendo tale omissione come conferma ex post dell'originaria previsione normativa.

D'altra parte, appare per altro verso evidente la differenza che corre tra le funzioni e i compiti di tutela delle aree protette, affidate istituzionalmente al Ministero dell'ambiente (e per esso all'ispettorato centrale per la difesa del mare e alle capitanerie di porto) e il rilascio delle concessioni per la gestione delle aree stesse. Nell'un caso si tratta di predisporre tutte le misure necessarie per garantire il rispetto dei vincoli e dei divieti imposti nelle aree protette (cfr. art. 19, comma 3, L. n. 394/91, che elenca le attività che possono compromettere la tutela delle caratteristiche dell'ambiente, quali, ad esempio, la cattura di specie animali e vegetali, l'alterazione dell'ambiente geofisico, lo svolgimento di attività pubblicitarie, l'introduzione di armi ed esplosivi, la navigazione a motore, ecc.), mentre nell'altro si tratta semplicemente di mettere a disposizione di enti pubblici, istituzioni scientifiche o associazioni riconosciute (art. 19 cit., comma 1) le aree interessate ai fini della loro gestione. Ora, se pur le relative concessioni abbiano finalità diverse dalle normali concessioni di beni demaniali marittimi (ed è questa, come si è visto, la ragione per la quale si è ritenuto di escludere che la competenza relativa sia stata conferita alle regioni), resta pur sempre il fatto che le aree in questione coinvolgono indissolubilmente beni del demanio marittimo, ed appare quindi logico che gli atti di concessione permangano in capo all'autorità a ciò istituzionalmente preposta ai sensi dell'art. 36 Cod. Nav.

Vero è, come osserva il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che la fattispecie si caratterizza per la compresenza di poteri concorrenti, ciascuno pienamente autonomo e relativo alla sfera di rispettiva competenza, e così come, in caso di aree protette terrestri, le funzioni di vigilanza e gestione, affidate al Ministero dell'ambiente e all'ente parco, non assorbono le competenze comunali in materia di rilascio di concessioni edilizie (ora permessi di costruire, ai sensi dell'art. 10 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, recante T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), salvo il nulla osta dell'ente parco ai sensi dell'art. 13 L. n. 394/91 (cfr. C.d.S., Sez. VI, 21 giugno 2001 n. 3307), analogamente si deve ritenere che le competenze affidate al Ministero dell'ambiente in materia di tutela delle aree protette marine non ricomprendono il rilascio delle concessioni demaniali marittime.

Ciò non toglie che, in vista della finalità di tutela perseguita, le due diverse amministrazioni (dell'ambiente e delle infrastrutture e dei trasporti) siano tenute a svolgere i rispettivi compiti sulla base di rapporti di stretta coordinazione e collaborazione; non a caso, infatti, l'art. 18, comma 2, L. n. 394/91, dispone che nel decreto istitutivo di aree protette marine, di competenza del Ministro dell'ambiente, sia prevista la concessione in uso dei beni del demanio marittimo e delle relative zone di mare, mentre il successivo art. 19, comma 1, prevede che le convenzioni preordinate al rilascio delle concessioni siano stipulate di concerto fra i due ministeri.

Sembra dunque di poter affermare che, su di un piano sostanziale, la disciplina normativa prevista dalla L. n. 394/91, pur lasciando al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti la competenza al rilascio delle concessioni delle quali si discute, non pregiudichi in alcun modo, contrariamente a quanto forse si teme, le prerogative del Ministero dell'ambiente in materia di tutela delle aree marine protette.

Da ultimo, come propone il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, si può altresì ritenere che ai fini di una ulteriore, maggior tutela degli interessi pubblici affidati al Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio si potrebbe far luogo in suo favore all'istituto della consegna previsto dall'art. 34 cod. nav. (destinazione di zone demaniali marittime ad altri usi pubblici).

P.Q.M.

Nei sensi surriferiti è il parere della Sezione.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE      L'ESTENSORE

(Lucio Venturini)                        (Vincenzo Borea)