CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II - Parere 13 novembre 2002 n. 1899 - Pres. Venturini, Est. Patroni Griffi - Società L'Albatro e LEA c. Comune di Grosseto e nei confr. dell'associazione Legambiente ed altri - (esprime parere che il ricorso debba essere accolto nei termini di cui in motivazione).

------------------

(1) Cfr. da ult. C.G.A., 23 aprile 2001 n. 192 e 22 novembre 2001 n. 607; ma v. già Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 1985 n. 335.

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2002 n. 2408 e 12 aprile 2001 n. 2293.

Letta la relazione trasmessa con nota del 6 giugno 2002, con la quale il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio richiede il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario in oggetto;

letto il ricorso con i relativi allegati;

lette le controdeduzioni del Comune di Grosseto e quelle delle società intimate;

esaminati gli atti e udito, all'adunanza del 13 novembre 2002, il relatore ed estensore consigliere Filippo Patroni Griffi;

PREMESSO quanto espone la riferente Amministrazione, che conclude per l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso;

CONSIDERATO

1. La società L'Albatro impugna il provvedimento del Direttore dei servizi culturali e sociali del Comune di Grosseto 12 marzo 2001 n. 622, con il quale è stata aggiudicata al raggruppamento, costituito dall'associazione Legambiente, dal Circolo Festambiente Grosseto e dalla Cooperativa D.O.C., la gara per l'affidamento dei servizi logistici del Centro di Didattica ambientale di Rispescia.

La ricorrente deduce:

a) con il primo motivo, l'illegittima ammissione alla gara del raggruppamento, in quanto due dei soggetti che vi appartengono non hanno carattere imprenditoriale; inoltre, il Circolo Festambiente si trovava per ragioni di fatto in posizione di vantaggio nei confronti di ogni altro concorrente;

b) con il secondo motivo, l'eccesso di potere per vizi della motivazione in relazione alla valutazione della capacità tecnica dell'impresa offerente;

c) con il terzo motivo, l'eccesso di potere per vizi della motivazione e la violazione del bando, per mancata valutazione dell'elemento progettuale attinente ai sistemi di promozione e di pubblicizzazione della struttura;

d) con il quarto motivo, l'eccesso di potere per vizi della motivazione, in quanto, nella comparazione dei due progetti si è attribuito a quello delle ricorrenti un punteggio soltanto di poco superiore all'altro progetto pur a fronte di una ritenuta superiorità netta del primo progetto;

e) con il quinto motivo, espressamente posto in via subordinata, l'illegittimità dell'intera procedura con riferimento ai criteri indicati nel bando per la valutazione dell'offerta sotto il profilo tecnico;

f) con il sesto motivo, la violazione di legge derivante dall'incompatibilità esistente tra la figura di presidente della commissione di gara e direttore dei servizi culturali del Comune che, nella persona del medesimo funzionario, ha proceduto all'aggiudicazione della gara medesima.

Si sono costituiti, producendo controdeduzioni, il Comune di Grosseto e le società intimate.

2. Le società ricorrenti hanno partecipato alla gara in contestazione nell'ambito di un costituendo raggruppamento di imprese di cui faceva parte anche la società Maremmagica, che non ha prodotto ricorso. Da qui l'eccezione di inammissibilità del presente gravame, sul rilievo che esso dovesse essere proposto da tutti i soggetti facenti parte del costituendo raggruppamento.

L'eccezione va disattesa.

Per consolidata giurisprudenza amministrativa, sia nell'ipotesi di raggruppamento di imprese già costituito sia nell'ipotesi di raggruppamento ancora da costituire, sussiste la legittimazione a impugnare la procedura di gara delle singole imprese associate (da ultimo, Cons. giust. amm. 23 aprile 2001 n. 192 e 22 novembre 2001 n. 607; ma vd. Già Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 1985 n. 335). Da tale oramai pacifico orientamento, che condivide, la Sezione non intende discostarsi nella fattispecie in esame.

Non sembra contraddire tale orientamento la decisione invocata dalle resistenti (Cons. Stato, V, 17 luglio 2001 n. 3950), la quale, pur contenente affermazioni che potrebbero apparire di ordine generale, in realtà si riferisce a ipotesi in cui l'esclusione dalla gara era stata pronunciata per la ragione, affatto peculiare, che non era stata formalizzata la partecipazione delle varie imprese all'unica offerta mediante atto costitutivo di associazione tra le stesse. E significativo, del resto, è che tale decisione non menzioni neanche la giurisprudenza, di segno esattamente contrario, concernente invece la questione, di ordine generale, all'esame con il presente ricorso.

3. Procedendo all'esame del merito, il primo motivo di ricorso è da ritenere infondato.

Nessuna disposizione di legge, peraltro nemmeno invocata dalle ricorrenti, e nemmeno il bando precludono la partecipazione alla gara di raggruppamenti di cui facciano parte soggetti non aventi la caratteristica di imprese o società con scopo di lucro, purché i soggetti medesimi abbiano i requisiti e la capacità per l'affidamento del servizio di cui è gara e questi siano positivamente valutati nel corso della relativa procedura.

Né l'illegittimità dell'ammissione del raggruppamento aggiudicatario può riscontrarsi, sotto diverso profilo, nel fatto che uno dei soggetti del raggruppamento si trovava in una posizione di fatto di vantaggio rispetto alle condizioni del bando, in quanto la circostanza che Festambiente abbia sinora gestito nei mesi estivi gli spazi esterni del Centro in questione, in quanto tale circostanza, che comunque costituisce una mera evenienza, non è idonea a determinare in alcun modo un'alterazione giuridicamente rilevante della par condicio.

4. Del pari infondato è il sesto motivo di ricorso, in quanto, come chiarito di recente dalla giurisprudenza di questo Consiglio -da cui non vi è motivo di discostarsi (V, 6 maggio 2002 n. 2408 e 12 aprile 2001 n. 2293)- poiché l'articolo 6, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127 ha novellato l'articolo 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142, nel senso di rimettere ai dirigenti "la responsabilità delle procedure d'appalto" (oltre alla presidenza delle relative commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti, deve ritenersi che agli stessi possa competere anche il correlativo potere di "approvazione" per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena del funzionario.

5. Il quarto motivo è inammissibile, perché la circostanza che la commissione, pur ritenendo superiore qualitativamente un progetto e attribuendogli in effetti un punteggio maggiore, non abbia conferito un punteggio "adeguatamente" maggiore attiene a un profilo di discrezionalità da riconoscere alla commissione di gara, la quale, nella specie, ha esercitato la valutazione in maniera non illogica o irragionevole.

6. Il terzo motivo, con il quale si deduce la mancata valutazione degli elementi progettuali concernenti la promozione e la pubblicizzazione della struttura, è infondato in punto di fatto, in quanto la circostanza è smentita dalla semplice lettura del verbale di gara del 5 dicembre 2000, dal quale risulta che la commissione a valutare, per entrambe le offerte, l'elemento progettuale in questione.

7. E' invece fondato il secondo motivo di ricorso, con il quale è dedotta la carenza di motivazione in ordine alla valutazione della capacità tecnica dell'impresa offerente.

Tale valutazione è contenuta nello stesso verbale del 5 dicembre e si conclude con l'attribuzione alle ricorrenti di diciotto punti e al raggruppamento aggiudicatario di 20 punti.

La motivazione, peraltro, recita solo che "traspare una maggiore esperienza ed una maggiore consistenza imprenditoriale nel raggruppamento ove è presente il Circolo Festambiente".

E' di tutta evidenza che tale locuzione non concreta affatto una motivazione: trattasi infatti di affermazione apodittica, non suffragata né da elementi di fatto né da elementi argomentativi; non tiene conto degli atti di gara. Soprattutto, occorre considerare che attribuire una "maggiore consistenza imprenditoriale" a un raggruppamento cui appartenevano anche soggetti che non assumono come prevalente l'attività d'impresa, rispetto a un raggruppamento costituito da tre imprese cooperative, non è illegittimo in sé, ma richiede senz'altro un'adeguata valutazione della struttura dei soggetti coinvolti, in termini di organizzazione, risorse ed esperienza, e un'altrettanto adeguata, e in primo luogo, esplicita motivazione sulla scelta effettuata.

8. L'accoglimento del secondo motivo esime la Sezione dal prendere in esame la quinta censura, relativa alla dedotta illegittimità della gara nel suo complesso, con riferimento ai criteri indicati nel bando.

Anche a non voler considerare che tali censure -secondo un recente orientamento- sarebbero dovute essere formulate tempestivamente nei confronti del bando, va considerato che le stesse sono state espressamente formulate in ricorso "in via subordinata". Il loro esame è quindi reso improcedibile dall'accoglimento del secondo motivo.

9. Alla stregua delle svolte considerazioni il ricorso va accolto limitatamente al secondo motivo. Ne consegue che l'impugnata determinazione dirigenziale 12 marzo 2001 n. 622 deve essere annullata.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso debba essere accolto nei termini di cui in motivazione e che la determinazione dirigenziale 12 marzo 2001 n. 622 del Comune di Grosseto vada annullata.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L'ESTENSORE

(Lucio Venturini) (Filippo Patroni Griffi)

Depositato il 13 novembre 2002