CONSIGLIO DI STATO, SEZ. II - Parere 19 febbraio 2003 n. 2222 - Pres. Pietronilla Bellavia, Est. Pozzi - Oggetto: Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l'annullamento del bando di gara del 10 luglio 1998, del Comune di Cairo Montenotte, proposto dall'Impresa Pacchiosi Drill S.p.a. rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Marcone, contro bando di gara del Comune di Cairo Montenotte - in vista dell'affidamento dell'appalto per la messa in sicurezza della discarica non controllata di rifiuti in località Mazzucca - (esprime parere che il ricorso vada accolto).

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(1) Cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. II, 5 febbraio 2003, n. 2613/02; Sez. V, 18 ottobre 2002, n. 5776; id., 15 novembre 2001, n. 5840; id., 28 agosto 2001, n. 4529; id., 27 giugno 2001, n. 3507; C.G.A., 3 dicembre 2001, n. 635.

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1540 (fattispecie relativa a dichiarazione resa dal controinteressato, di rinuncia al vincolo circa il rispetto delle distanze tra fabbricati, sulla cui scorta è stata emanata una concessione edilizia in deroga alle norme sulle distanze legali).

Ha osservato in proposito la Sez. II con il parere in rassegna che, opinando diversamente, la ricorrente avrebbe dovuto contestare o non accettare immediatamente, con espressa dichiarazione di riserva, la clausola in questione, con il rischio di vedersi esclusa dalla gara e di vedersi opporre un ulteriore profilo di inammissibilità del ricorso.

(3) Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6848; sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1544; C.G.A., sent. 19 febbraio 1998, n. 50.

(4) Ha osservato in proposito la Sez. II che, sotto il profilo letterale, la legge citata, stabilendo che "l'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento", pone a carico dell'aggiudicatario un inderogabile obbligo contrattuale, usando un parametro percentuale unico e tassativo, non accompagnato da altre espressioni verbali o nominali come "in misura non inferiore a", ovvero "salva la maggior misura stabilita dalle stazioni appaltanti" o simili.

D'altra parte, sul piano sistematico, la norma stessa prevede un'ipotesi tipica di innalzamento della misura, che non avrebbe senso se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente dalla singola amministrazione ed addirittura nella percentuale massima del 100%. Inoltre, la garanzia patrimoniale si accompagna ad una serie di requisiti soggettivi che già valgono ad assicurare le capacità tecniche e finanziaria dell'aggiudicatario, rispetto ai quali la garanzia si pone come forma ulteriore per assicurare l'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dall'aggiudicatario.

(5) Cfr. Corte Cost., 7 novembre 1995, n. 482.

Vista la relazione con la quale il suindicato Ministero ha chiesto il parere di questo Consiglio sul ricorso in epigrafe.

Visto il proprio parere interlocutorio reso nell'adunanza del 30 ottobre 2002;

Vista la nota di riscontro del Comune di Cairo Montenotte del 31/12/2002;

Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore consigliere Armando Pozzi;

Ritenuto in fatto quanto esposto dall'Amministrazione riferente.

L'istante Impresa Pacchiosi Drill S.p.a. ha impugnato il bando, pubblicato in data 10 luglio 1998, a cura del Comune di Cairo Montenotte, che aveva indetto una licitazione privata per l'affidamento dei lavori di messa insicurezza della discarica non controllata di rifiuti in località Mazzucca, nella parte relativa all'importo della cauzione definitiva, pari al 100% dell'importo posto a base d'asta.

La ricorrente, infatti, si è aggiudicata i lavori di che trattasi, il cui importo a base d'asta ammontava a lire 5.480.500.000, ed era stata richiesta di prestare una cauzione definitiva, pari, alla predetta misura del 100% dell'importo stesso.

La Società reputa illegittima una tale cifra cauzionale, ed ha proposto il presente ricorso deducendo la violazione della disciplina dettata dalla legge n. 109/1994 e successive modifiche in merito all'escussione di detta cauzione, con riferimento all'articolo 30 comma II della predetta normativa, a mente del quale "l'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi".

In particolare la ricorrente anzitutto contesta il macroscopico aumento del deposito cauzionale, che contrasterebbe con lo specifico disposto di legge, il cui tenore letterale, assolutamente inequivocabile, per ciò stesso non sarebbe suscettibile di deroghe.

A conferma della proposta interpretazione normativa essa trae ulteriori indici di prova dalle prescrizioni desunte in particolare dai commi 2 e 7 dello stesso articolo, secondo una metodologia che, riccamente articolata, potremmo - per praticità espositiva - ricondurre al brocardo ubi lex volait, dixit.

Le riportate disposizioni, in altri termini, regolando minutamente l'istituto della fidejussione mercè l'ancoraggio della stessa a singole fattispecie tipizzate negherebbero in radice altre ed estensive interpretazioni della norma in esame.

Altro aspetto affrontato dalla ricorrente, che pur sempre si staglia sullo sfondo della problematica connessa ai limiti ed alle modalità di quantificazione della polizza in parola, è quello degli effetti derogatori che esplicherebbe la normativa regionale ligure in materia di smaltimento dei rifiuti.

Tali effetti, prima che il dissenso su detta polizza sfociasse nel contenzioso all'origine del gravame in esame, deriverebbero dalla legge n. 11/1995, attributiva al committente di una sorta di discrezionalità sull'ammontare della cauzione. Al riguardo la ricorrente rammenta che nel caso di contrasto tra normativa statale e regionale è sempre la prima a prevalere.

Il Comune, rappresentato e difeso dall'avvocato M. Alberto Quaglia, giusta delega a margine della memoria 22 aprile 1999, ed elettivamente domiciliato in Corso a. Saffi, n. 7/1, Genova presso lo studio dello stesso difensore, ha eccepito l'inammissibilità, l'irricevibilità e l'infondatezza del ricorso straordinario.

Nella relazione indicata nelle premesse, si esamina analiticamente le prospettate censure e svolge anche delle autonome riflessioni sull'applicazione della normativa in questione.

Con parere interlocutorio reso nell'adunanza del 30/10/2002 la Sezione, ai fini di una compiuta valutazione delle censure prospettate nel ricorso, ritenne di acquisire i seguenti documenti:

a) copia della lettera-invito ai partecipanti alla gara:

b) copia integrale autenticata del bando d'appalto;

c) copia del capitolato di gara.

Alla predetta richiesta istruttoria ha fatto riscontro l'Amministrazione comunale con nota del 31/12/2002, pervenuta il 09/01/03, con la quale sono stati trasmessi i provvedimenti richiesti.

Con il presente ricorso è impugnata la previsione del bando di gara con cui il comune di Cairo Montenotte ha indetto licitazione privata per l'appalto dei lavori di messa in sicurezza della discarica non controllata dei rifiuti in località Mazzucca la quale prevede che l'importo della cauzione definitiva è pari al 100% dell'importo d'appalto. Sono oggetto di impugnativa anche le relative previsioni del capitolato speciale e della lettera d'invito.

La Sezione deve darsi carico di esaminare pregiudizialmente l'eccezione di tardività ed inammissibilità sollevata dalla difesa dell'amministrazione comunale la quale, richiamandosi ad una giurisprudenza di questo Consiglio, sostiene che la clausola del bando, espressa in modo non equivoco, avrebbe dovuto essere impugnata nei termini di 120 giorni dalla sua comunicazione e che, comunque, tale clausola è stata espressamente accettata dalla ricorrente nella sua offerta, così come previsto dalla lettera d'invito.

Quanto alla presunta intempestività del ricorso con riguardo alla clausola del bando impositiva della cauzione nella predetta misura, è da ricordare, al riguardo, il principio giurisprudenziale, consolidato al punto da non meritare soverchia riflessione, per il quale le previsioni del bando o della lettera d'invito debbono essere subito impugnati solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare questo pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta [ex plurimis Cons. St., Sez. II, 5 Febbraio 2003, n. 2613/02; id., Sez. V, 18 ottobre 2002, n. 5776; id., 15 novembre 2001, n. 5840; id., 28 agosto 2001, n. 4529; id., 27 giugno 2001, n. 3507; Cons. Giust. Sic., 3 dicembre 2001, n. 635].

Nel caso di specie non sussisteva, in relazione alla clausola determinativa della misura della cauzione, il requisito della attualità della lesione, tenuto conto che i partecipanti non potevano sapere se si sarebbero aggiudicato il contratto e se nei loro confronti sarebbe stata applicata la predetta clausola.

A fronte di tale evenienza solo futura appare sleale ed inutile imporre al partecipante un onere di immediata impugnativa che si sarebbe potuta rivelare intempestiva ed inutile all'esito del procedimento di aggiudicazione.

Neppure può fondatamente sostenersi - per analoghe ragioni - l'esistenza di un atto di acquiescenza connesso all'accettazione di tutte le clausole del bando, compresa quella in contestazione .

Vale ricordare, in via generale, che non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo, effettuata prima della concreta lesione di quest'ultimo, ossia nel momento in cui, non essendo ancora attuale la lesione stessa, lo strumento di tutela non è ancora azionabile. Analogamente, non si può ipotizzare alcuna acquiescenza nei riguardi di un provvedimento amministrativo, ovvero di una parte di esso, ancora non emanato [C. Stato, sez. V, 26-10-1998, n. 1540: nella specie si trattava della dichiarazione resa dal controinteressato, di rinuncia al vincolo circa il rispetto delle distanze tra fabbricati, sulla cui scorta è stata emanata una concessione edilizia in deroga alle norme sulle distanze legali].

Ancora in via generale, e in correlazione con il predetto principio, si è ritenuto che sussiste acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell'atto, che dimostrino la chiara ed incondizionata (cioè non rimessa ad eventi futuri ed incerti) volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l'operatività; con la conseguenza di escludere la possibilità di affermare la sussistenza dell'acquiescenza per mera presunzione, non potendosi in tal caso trovare univoco riscontro della volontà dell'interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall'atto amministrativo [ C. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6848; id., sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1544 Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 19 febbraio 1998, n. 50 ].

Con riferimento specifico ai contratti ad evidenza pubblica si è, in particolare, osservato come la partecipazione alla procedura di gara non configuri, di per sé, acquiescenza alle clausole del bando, le quali, anzi, possono essere impugnate solo dopo avere concretamente dimostrato la volontà di partecipare alla procedura selettiva [Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2000, n. 734; id., 27 giugno 2001, n. 3507].

Ora, se si accedesse alle tesi dell'amministrazione, la ricorrente avrebbe dovuto contestare o non accettare immediatamente, con espressa dichiarazione di riserva, la clausola in questione, con il rischio di vedersi esclusa dalla gara e di vedersi opporre un ulteriore profilo di inammissibilità del ricorso.

Può pertanto scendersi nel merito della controversia.

Al riguardo vale ricordare che la legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, nel disciplinare, con l'art. 30, la materia delle garanzie e delle coperture assicurative, ha previsto due forme di obbligazioni sussidiarie a carico delle imprese, rispettivamente, partecipanti ed aggiudicatrici..

La prima è la garanzia provvisoria del comma 1 (modificato dall'art. 9, commi 52 e 53, L. 18 novembre 1998, n. 415, e dall'art. 145, comma 50, L. 23 dicembre 2000, n. 388), secondo il quale l'offerta va corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del d. lgs. n. 385/1993. La predetta cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo, mentre ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione.

La seconda è la garanzia definitiva prevista dal comma 2 (modificato prima dall'art. 8-quinquies, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, e poi dall'art. 9, comma 54, L. 18 novembre 1998, n. 415), per effetto del quale l'aggiudicatario, esecutore dei lavori, è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. Questa misura è stabilita in una percentuale più alta in caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 20 per cento. In questa ipotesi, infatti, la garanzia fidejussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20 per cento. Aggiunge la stessa norma che la mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. Per quanto attiene alla causa ed all'oggetto della garanzia stessa, si specifica che essa vale a coprire gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.

Lo stesso articolo aggiunge, infine, al comma 7, che sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente (cfr. art. 54 R.D. n. 827/1924; art. 5 D.P.R. n. 1063/1962; art. 13 l. n. 1/1978; art. 5 l. n. 741/1981; l. n. 348/1982, ecc.).

Per quanto attiene alla misura di tale cauzione, ritiene il collegio che essa vada qualificata come misura fissa, in tal senso deponendo la lettura letterale e sistematica della norma. Essa, infatti, dispone che "L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento", ponendo a carico dell'aggiudicatario un inderogabile obbligo contrattuale ed usando un parametro percentuale unico e tassativo, non accompagnato da altre espressioni verbali o nominali come "in misura non inferiore a", ovvero "salva la maggior misura stabilita dalle stazioni appaltanti" o simili. D'altra parte, sul piano sistematico, la norma stessa prevede un'ipotesi tipica di innalzamento della misura, che non avrebbe senso se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente dalla singola amministrazione ed addirittura nella percentuale massima del 100%. Inoltre, la garanzia patrimoniale si accompagna ad una serie di requisiti soggettivi che già valgono ad assicurare le capacità tecniche e finanziaria dell'aggiudicatario, rispetto ai quali la garanzia si pone come forma ulteriore per assicurare l'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dall'aggiudicatario.

In contrario non può invocarsi, come fa la difesa dell'amministrazione comunale, l'art. 20 della legge reg. Liguria n. 11 del 21 febbraio 1995 (peraltro successivamente abrogata dalla legge reg. n. 18 del 1999).

Si tratta, infatti, di una discipina che non attiene alla materia degli appalti di lavori pubblici, ma all'attività di smaltimanto dei rifiuti.

In particolare, l'art. 20 della legge regionale dispone, al comma 2, che "il rilascio delle autorizzazioni è subordinato alla prestazione di garanzia finanziaria a favore della Provincia" . La garanzia della normativa regionale non si riferisce, quindi, alla garanzia per il corretto svolgimento del rapporto contrattuale d'appalto, come determinato nel bando e nella lettera d'invito, ma a quella, di oggetto, finalità e causa differenti, inerente al provvedimento autorizzatorio per l'esercizio dell'attività di smaltimento, come previsto dall'art. 3 della stessa legge .

Si tratta quindi di norma assolutamente inconferente alla fattispecie in esame.

In ogni caso, anche a voler ritenere che tale norma si applichi al procedimento di aggiudicazione del contratto di appalto, essa non gioverebbe comunque alle tesi difensive del Comune.

Al riguardo, vale preliminarmente ricordare che la legge statale in materia di lavori pubblici tocca un settore che, negli aspetti disciplinati dalla riforma introdotta con la stessa legge Merloni- tempi e costi certi e prefissati, procedure trasparenti, netta separazione, anche per gli aspetti tecnici (da progettazione a collaudo), fra amministrazione committente ed esecutore - assume importanza nazionale e richiede l'attuazione di principi uniformi, comportanti, tra l'altro, omogeneità e chiarezza delle procedure, uniforme qualificazione dei soggetti, libera concorrenza degli operatori in un mercato senza restrizioni regionali, nonché soggezione ad un organismo indipendente di vigilanza e garanzia; pertanto, ricorrono, nel caso gli elementi per riconoscere alla legge nel suo complesso i caratteri della normativa fondamentale di riforma economico-sociale [Corte costit., 7 novembre 1995, n. 482 ].

Tra i predetti principi deve essere incluso anche quello di non eccessiva onerosità delle clausole di garanzia per l'adempimento delle obbligazioni contrattuali. Così che, a fronte di una norma regionale che sia priva di un riscontro oggettivo ed univoco ed abbia portata incerta, deve essere preferita quella più conforme ai principi della legge nazionale.

In altri termini, è pur vero che nelle materie attribuite alla competenza delle regioni, l'autonomia di cui le stesse godono in base alla costituzione comporta che le disposizioni in concreto applicabili sono soltanto quelle contenute negli statuti e nelle leggi regionali, nonché negli atti cui quelle fonti rinviano, eccezion fatta per i casi in cui vi sia una assoluta carenza di normazione a livello regionale ovvero lo stato abbia disposto nell'esercizio di poteri sostitutivi; peraltro, l'eventuale difformità degli atti normativi regionali dai principi costituzionali e dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello stato, nonché l'eventuale contrasto di tali atti con l'interesse nazionale e con quello di altre regioni, non implica una disapplicazione degli stessi, soccorrendo al riguardo, qualora la stessa regione non provveda a modificarli, i rimedi e i controlli specificamente previsti dalla carta fondamentale [C. Cost., 15 febbraio 2000, n. 63, sub punto 3 della motivazione; C. Stato, sez. I , 1 dicembre 1999, n. 985/99].

Con ciò viene smentita la tesi di parte ricorrente della possibilità di disapplicazione della norma regionale contrastante.

Tuttavia, la portata vincolante della legge statale svolge i suoi effetti sui modi di interpretazione delle leggi regionali che siano di dubbia interpretazione.

Ora, a fronte di una disposizione, come quella del citato art. 20 legge reg. Liguria n. 11/1995, che non fissa la misura della cauzione, quest'ultima va individuata e fissata con riguardo alla norma statale (art. 30 legge Merloni) che per quella cauzione fissa un parametro predeterminato, certo e stabile, salvi i casi tipizzati di innalzamento della misura ordinaria, sopra considerati.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE                L'ESTENSORE

(Rosalia Maria Pietronilla Bellavia)         (Armando Pozzi)