CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE TERZA - Parere 9 gennaio 2001 n. 1915/2000 - Pres. Alibrandi, Est. Catricalà - Oggetto: Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal sig. Cecchi Giacomo contro il Ministero della Difesa per l'Annullamento del provvedimento di diniego della dispensa dalla ferma di leva.

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(1) Nella motivazione del parere, in particolare, si richiamano la sentenza della Corte di Cassazione (n. 2988 del 1994).che ha riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni derivanti dall'evento mortale del convivente di fatto, sia pure in presenza della prova di uno stabile contributo apportato in vita dall'onerato, in favore dell'altro soggetto sovvenuto e la sentenza n. n. 404 del 1988 con la quale la Corte costituzionale, superando l'originario orientamento di sfavore, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art.6, legge 27 luglio 1978, n. 392, nella parte in cui non prevedeva tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more uxorio.

Secondo la Sez. III, "l'ordinamento tende quindi a riconoscere rilevanza alle situazioni di fatto che abbiano la stessa consistenza di stabilità e serietà di quelle giuridiche, soprattutto in presenza di lesioni a beni della vita di rilievo costituzionale; la famiglia di fatto diviene così in qualche misura equiparabile a quella legittima, se dalla sua considerazione in termini di effettività del bene della vita da proteggere deriva una forma di consentita tutela per interessi meritevoli alla stregua del dettato costituzionale e della valutazione sociale. E' questo il caso del diritto al mantenimento dell'abitazione per come viene in rilievo nella vertenza in esame che nella prospettazione del ricorrente non contraddetta dall'Amministrazione e nelle risultanze documentali in atti, si configura come attinente al pericolo della privazione del tetto familiare, conseguenza forse non immediata ma certamente diretta dell'impugnato diniego di dispensa dall'assolvimento dell'obbligo di prestare il servizio militare".

Vista la relazione prot. n. LEV/508983/LM1 del 25 agosto 2000, pervenuta in data 28 ottobre 2000, con la quale il Ministero della Difesa ha chiesto il parere sul ricorso indicato in oggetto;

Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore Cons. Antonio Catricalà;

Richiamato in fatto quanto espone la riferente Amministrazione.

In data 9 agosto 1999 il sig. Cecchi Giacomo chiedeva al Ministero della Difesa la concessione della dispensa dalla ferma di leva dichiarando di trovarsi nelle condizioni previste dall'art. 7, comma 3, lett. a), del d. lgs. n.504/97 (difficoltà economiche ovvero particolari responsabilità lavorative).

Nell'istanza di dispensa il sig. Cecchi sosteneva che l'eventuale adempimento dell'obbligo di leva gli avrebbe fatto perdere il reddito di lavoro che costituiva l'unica fonte di sostentamento per sé, per la convivente e per le sue due figlie.

La competente Direzione Generale, con provvedimento n.5/15446/LM del 7 marzo 2000, rigettava l'istanza rilevando che, nel caso di specie, non ricorreva alcuna delle cause di esonero dalla leva previste dal d. lgs. n.504/97.

In particolare l'Amministrazione contestava che la sig.ra Nicoletta Gabbriellini, pur convivendo con l'istante, al momento della presentazione della domanda di dispensa dal servizio di leva faceva ancora parte della famiglia legalmente riconosciuta.

Avverso questo provvedimento il sig. Cecchi Giacomo, propone ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Nel ricorso straordinario il sig. Cecchi Giacomo sostiene di aver diritto alla dispensa dal servizio di leva per le condizioni di difficoltà economiche in cui versano la sig.ra Nicoletta Gabbriellini, sua convivente more uxorio, e le di lei figlie.

Il Ministero della Difesa ritiene che il ricorso debba essere respinto.

Risultano accertati i seguenti dati di fatto:

A) il ricorrente è l'unico sostegno reddituale della sua famiglia di fatto composta dalla convivente more uxorio e dalle due bambine da quest'ultima avute con il marito separato legalmente il quale contribuisce al loro mantenimento in misura irrisoria;

B) la famiglia di fatto vive già da tempo in una casa il cui canone di locazione è pagato con il reddito percepito dal ricorrente, quale lavoratore subordinato in ditta privata, con mansioni di operaio;

C) l'espletamento del servizio militare da parte del ricorrente priverebbe la famiglia di fatto della possibilità di pagare il canone di locazione e quindi dell'abitazione ora in godimento;

D) non si tratta nella fattispecie di unione simulata e strumentale.Nonostante la giovanissima età, il ricorrente dichiara le più serie intenzioni, in attesa del divorzio della convivente, assumendo nei confronti di quest'ultima e delle due bambine gravi e precisi obblighi morali.

Nel caso in esame ricorrono due istituti, la famiglia di fatto ed il diritto all'abitazione, che nel nostro ordinamento hanno assunto sempre maggiore importanza, soprattutto quando essi sono messi in relazione.

Nel sistema di diritto positivo è la famiglia legittima fondata sul matrimonio ad assumere le prerogative proprie della "società naturale". Ma ciò non significa irrilevanza del fenomeno sociale, spesso ricorrente, della convivenza senza matrimonio, allorchè si stabiliscono aspettative e vincoli di fedeltà, assistenza, reciproca contribuzione agli oneri patrimoniali, in tutto analoghi a quelli che nella famiglia legittima sono imposti dalla legge oltre che dalla solidarietà familiare.

In passato la giurisprudenza ha negato particolari tutele ai rapporti familiari di mero fatto sulla base della considerazione della loro maggiore precarietà ed incertezza rispetto ai rapporti familiari di diritto: si pensi alla sentenza di Corte costituzionale n.6 del 1977, in tema di astensione dalla testimonianza a carico dei prossimi congiunti, ed alla sentenza della stessa Corte n. 45 del 1980, che non ha esteso la proroga della locazione al convivente more uxorio del conduttore defunto. Si pensi ancora alla giurisprudenza della Cassazione che negava al convivente di fatto il risarcimento del danno derivante da morte o lesione inabilitante del soggetto che fino ad allora lo aveva mantenuto.

Tuttavia deve segnalarsi che in un più recente quadro di evoluzione generale della legislazione positiva e di interpretazione dottrinaria e giurisprudenziale la stessa Cassazione ha riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni derivanti dall'evento mortale del convivente di fatto, sia pure in presenza della prova di uno stabile contributo apportato in vita dall'onerato, in favore dell'altro soggetto sovvenuto (sent. n.2988 del 1994). E la Corte costituzionale, superando l'originario orientamento di sfavore, con la nota sentenza additiva n. 404 del 1988, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art.6, legge 27 luglio 1978, n. 392, nella parte in cui non prevedeva tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more uxorio.

L'ordinamento tende quindi a riconoscere rilevanza alle situazioni di fatto che abbiano la stessa consistenza di stabilità e serietà di quelle giuridiche, soprattutto in presenza di lesioni a beni della vita di rilievo costituzionale; la famiglia di fatto diviene così in qualche misura equiparabile a quella legittima, se dalla sua considerazione in termini di effettività del bene della vita da proteggere deriva una forma di consentita tutela per interessi meritevoli alla stregua del dettato costituzionale e della valutazione sociale. E' questo il caso del diritto al mantenimento dell'abitazione per come viene in rilievo nella vertenza in esame che nella prospettazione del ricorrente non contraddetta dall'Amministrazione e nelle risultanze documentali in atti, si configura come attinente al pericolo della privazione del tetto familiare, conseguenza forse non immediata ma certamente diretta dell'impugnato diniego di dispensa dall'assolvimento dell'obbligo di prestare il servizio militare

Il provvedimento ministeriale deve essere annullato essendo basato esclusivamente su considerazioni e motivazioni, opposte a quelle su indicate, di assoluta irrilevanza dei vincoli familiari di fatto anche in presenza di possibili lesioni a beni della vita costituzionalmente garantiti, come accade per il mantenimento della casa di abitazione in favore di una madre e due bambine che non potrebbero allo stato pagare il relativo canone di locazione se non con la contribuzione del ricorrente.

Non essendo stata prodotta istanza di sospensiva, sarà cura dell'Amministrazione referente evitare che il provvedimento impugnato, nelle more dell'annullamento, produca gravi ed irreparabili danni, con la sua esecuzione, al ricorrente.

Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto.

Visto

Il Presidente della Sezione Tommaso Alibrandi