CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 10 luglio 1999 n. 1212 - Pres. de Lise, Est. Saltelli - Iveco Mezzi Speciali s.p.a. (Avv. D'Amelio) c. Rampini s.r.l. (Avv. Clarizia) e Ministero dell'Interno (Avv. Stato Greco) - (annulla T.A.R. Lazio, Sez. I ter, n. 2112 del 13 dicembre 1997).

Contratti della P.A. - Appalto concorso - Natura e funzione - Discrezionalità dell'amministrazione - Limiti - Predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte - Necessità.

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(1) Cons. Stato, Sez. IV, 21 luglio 1997 n. 737.

(2) Cons. Stato, Sez. VI, 28 novembre 1992 n. 952; IV, 19 settembre 1994 n. 651 e VI, 24 maggio 1996 n. 731, quest'ultima con particolare riferimento proprio all'attività valutativa della commissione giudicatrice di una gara che può essere censurata solo sotto il profilo della illogicità e dell'incongruenza.

(3) Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 1981 n. 666; IV, 28 ottobre 1996 n. 1159.

(4) Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 1981 n. 666; 18 ottobre 1993 n. 754; V, 11 ottobre 1996 n. 1233, 19 luglio 1997 n. 832.

I.1. Per le necessità del servizio antincendio la Direzione Generale della Protezione Civile e dei Mezzi Antincendi del Ministero dell'Interno bandiva una gara a procedura ristretta di appalto concorso in sede CEE per la fornitura di 30 automezzi antincendi aeroportuali.

Pervenivano soltanto due offerte di ditte italiane, la Iveco Mezzi Speciali S.p.A. e la S.r.l. Rampini Carlo.

L'apposita commissione nominata per l'esame delle offerte, giusta verbale della seduta del 28.5.1996, preso atto del parere reso dall'Avvocatura Generale dello Stato circa alcune problematiche giuridiche sorte nel corso della precedente seduta del 19.2.1996, escludeva la S.r.l. Rampini dalla fase dell'apertura delle buste contenente l'offerta economica avendone respinta l'offerta tecnica e riteneva l'offerta della ditta Iveco Mezzi Speciali S.p.A., riguardante il mezzo Dragon X 6, la più conveniente per l'Amministrazione.

I.2. Avverso tale provvedimento insorgeva la S.r.l. Rampini chiedendone l'annullamento con ricorso giurisdizionale notificato, con il quale lamentava la violazione del punto 1.4 lett. b) della lettera d'invito e degli articoli 5 e 6 della bozza di contratto e delle procedure di aggiudicazione degli appalti, in quanto non ricorreva alcuna delle ipotesi cui ricollegare l'esclusione dalla gara, nell'offerta essendo stati effettivamente indicati i tempi dell'approntamento al collaudo entro il termine massimo richiesto dal bando; nonché per violazione e falsa applicazione dell'art. 69 del R.D. 29.5.1924 n. 827, in quanto la gara avrebbe dovuto essere dichiarata deserta, essendo rimasta valida una sola offerta.

Con successivo atto notificato l'8.6.1996 la predetta S.r.l. proponeva cinque motivi aggiunti e cioè:

1) violazione dell'art. 97 della Costituzione, del principio di continuità della gara pubblica e della segretezza delle offerte, in quanto il procedimento di gara sarebbe stato sospeso senza la predisposizione delle idonee misure a tutela della conservazione delle offerte;

2) violazione delle norme sulla unicità ed inequivocità delle offerte, perché la ditta Iveco avrebbe presentato una pluralità di offerte;

3) violazione del capitolato speciale e della lettera d'invito, nonché contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza e violazione dell'art. 1 della L. 241/90, perché l'esclusione della sua offerta era avvenuta sulla base di un parere dell'Avvocatura dello Stato chiesto quando era già nota l'offerta;

4) violazione dell'art. 12 del capitolato tecnico nonché disparità di trattamento, irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità, in quanto sarebbe irragionevole il punteggio assegnato ad essa ricorrente rispetto a quello assegnato alla Iveco in ordine al sistema di antipattinamento delle ruote posteriori;

5) violazione delle stesse norme anche con riferimento alla erronea attribuzione di punteggio alla voce AA/massa AA.PP.

I.3. 1. Si costituiva in giudizio il Ministero dell'Interno chiedendo il rigetto del ricorso, contestando puntualmente tutte le doglianze avanzate.

I.3.2. Anche la Iveco Mezzi Speciali S.p.A. si costituiva in giudizio, spiegando ricorso incidentale affidato a due motivi, e cioè illogicità manifesta, contraddittorietà e perplessità, disparità di trattamento, sviamento, violazione della normativa di gara, della par condicio e dell'art. 97 della Costituzione, nonché violazione della normativa di gara, difetto di istruttoria, errore nei presupposti e sviamento, con i quali si deduceva l'indeterminatezza anche dell'offerta della S.r.l. Rampini, sia in ordine ai tempi di approntamento al collaudo, sia in ordine all'indicazione dei centri di assistenza e garanzia, così che essa andava esclusa sin dal principio.

I.4. Con sentenza 2112/97 del 23.10/13.12.1997 il TAR del Lazio, I sez. ter, accoglieva il primo motivo di ricorso, dichiarando inammissibili tutti gli altri: ad avviso dei primi giudici legittimamente l'Amministrazione avrebbe escluso la S.r.l. Rampini, atteso che essendo stati indicati sia i tempi di approntamento al collaudo sia i centri di assistenza, le relative inesattezze e superficialità potevano solo avere effetto sull'attribuzione del punteggio, ma non potevano determinare l'esclusione dell'offerta.

II. 1. Avverso tale decisione ha proposto appello con atto notificato il 20.2.1998 la Iveco Mezzi Speciali S.p.A., deducendone l'erroneità alla stregua dei motivi del ricorso incidentale svolto in sede di costituzione di giudizio, sopra già indicati.

II. 1.1. I1 Ministero dell'Interno si è costituito in giudizio, aderendo all'appello; anche la S.r.l. Rampini si è costituita in giudizio svolgendo appello incidentale, adducendo a motivi gli stessi motivi del ricorso in primo grado dichiarati ammissibili .

Con ordinanza 689 dell'8.5.1998 questa sezione ha accolto la istanza incidentale di sospensione della sentenza impugnata.

II. 1.2. La Rampini S.r.l., con altri due atti notificati rispettivamente il 29.9.1998 ed il 3.2.1999, ha proposto nuovi motivi aggiunti al provvedimento di esclusione dalla gara, avendo conosciuto nuovi documenti a seguito dell'espletamento della procedura di accesso, lamentando che l'offerta della Iveco, oggetto della procedura di gara, sarebbe diversa da quella effettivamente allegata al contratto destinata a formare oggetto della fornitura e che la Commissione preposta alla valutazione delle offerte avrebbe erroneamente valutato alcune caratteristiche tecniche del mezzo proposto da essa ricorrente rispetto a quello proposto dalla Iveco.

II.2. Anche il Ministero dell'Interno ha proposto con atto notificato il 6/7.3.1998 appello avverso la sentenza del TAR del Lazio n. 2112/97, deducendone la erroneità per confusione, illogicità e carente valutazione del materiale probatorio in atti, da cui invece risulterebbe la assoluta legittimità e correttezza della determinazione di esclusione della S.r.l. Rampini.

Si è costituito in questo giudizio sola la S.r.l. Rampini, chiedendo il rigetto dell'appello.

Con ordinanza 693 dell'8.5.1998 questa sezione ha accolto la istanza incidentale di sospensione della sentenza impugnata.

II.3. All'udienza del 4.5.1999 gli appelli in questione sono stati separatamente chiamati e, dopo la rituale discussione, sono stati introitati per la decisione.

III. Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli, ai sensi dell'art. 335 del codice di procedura civile, pendendo essi tra le stesse parti ed essendo rivolti contro la stessa sentenza.

IV. Oggetto della controversia e della esclusione della S.r.l. Rampini dalla procedura di appalto concorso indetta dall'Amministrazione per la fornitura di 30 automezzi idroschiuma in ambito aeroportuale, esclusione ritenuta illegittima dal T.A.R. del Lazio, I sez. ter, con la sentenza 2112/97, avverso la quale si sono appuntate le critiche del Ministero dell'Interno e della Iveco Mezzi Speciali S.p.A., aggiudicataria dell'appalto, avanzate con gli appelli in esame.

V. Al riguardo il Collegio ritiene necessario svolgere alcune considerazioni preliminari.

V.1. E' noto che il sistema di aggiudicazione di un appalto attraverso la procedura dell'appalto concorso viene utilizzato quando l'Amministrazione ha la necessità di avvalersi della collaborazione di ditte particolarmente specializzate, in grado di elaborare progetti caratterizzati da soluzioni tecniche e/o scientifiche innovative, e quindi dotate di speciali competenze professionali e di specifiche abilità d'inventiva.

Proprio per tale ragione, è evidente che la scelta del contraente (anzi più correttamente la scelta del progetto) non avviene attraverso la meccanica formulazione di una graduatoria di valori monetari, ma attraverso una valutazione discrezionale delle offerte riferite congiuntamente all'aspetto tecnico ed a quello economico.

Ovviamente, al fine di evitare che la discrezionalità assegnata all'Amministrazione nella scelta della offerta ritenuta più conveniente trasmodi in arbitrio, il potere di valutazione di cui è titolare l'Amministrazione va esercitato con riferimento ai criteri generali di valutazione che devono essere preventivamente indicati dall'amministrazione nel bando di gara e/o nella lettera d'invito, criteri che la commissione giudicatrice non può alterare o modificare, ma può solo specificare (C.d.S., IV, 21.7.97 n. 737).

Nell'ambito di tali limiti, del resto coerentemente a tutti gli altri casi in cui viene in esame l'esercizio di facoltà discrezionali, l'Amministrazione ha un'ampia facoltà di scelta tra le varie soluzioni tecniche prospettate dalle ditte concorrenti, scelta incensurabile se immune da vizi logici (C.d.S., VI, 28.11.92 n. 952; IV, 19.9.94 n. 651 e VI, 24.5.96 n. 731, quest'ultima con particolare riferimento proprio all'attività valutativa della commissione giudicatrice di una gara che può essere censurata solo sotto il profilo della illogicità e dell'incongruenza).

Nella procedura di appalto concorso si distinguono, in effetti, due fasi, la prima, nella quale l'amministrazione procede all'individuazione del progetto ritenuto più conveniente, e la seconda, caratterizzata dall'esame del progetto prescelto da parte degli organi tecnici dell'Amministrazione, che si conclude con la stipulazione del contratto.

E' soltanto nella prima fase che deve realizzarsi ed assicurarsi il principio della par condicio dei concorrenti, dovendo essere valutate le offerte presentate anche in comparazione fra di loro, laddove, nella seconda fase, essendo già intervenuta la scelta, non vi è più ragione di tutelare la uguale partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara per la realizzazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, essendo invece preminente l'interesse pubblico di assicurare la migliore rispondenza possibile del progetto prescelto alle concrete ed effettive esigenze dell'amministrazione, per rendere l'azione di quest'ultima efficace ed efficiente.

A ciò consegue, per un verso, il potere dell'amministrazione di introdurre modifiche o varianti (C.d.S., VI, 10.11.1981 n. 666; IV, 28.10.96 n. 1159), per altro verso, la mancanza di interesse dei soggetti non aggiudicatari a dolersi degli (eventuali) accordi intervenuti tra l'amministrazione e l'aggiudicatario dopo la conclusione della procedura (C.d.S., VI, 10.11.1981 n. 666; 18.10.93 n. 754; V, 11.10.96 n. 1233, 19.7.97 n. 832).

V.2. Con specifico riferimento alla gara oggetto degli appelli in argomento, deve ancora precisarsi che, dalla documentazione versata in atti, risulta pacifico che a seguito del bando di gara e delle lettere d'invito giunsero all'Amministrazione due sole offerte, quella della Iveco Mezzi Speciali S.p.A. e quella della S.r.l. Rampini Carlo.

Tali offerte, come prescritto dalla lettera d'invito, si articolavano nella offerta economica e nell'offerta tecnica, riguardante quest'ultima gli elementi tecnici delle offerta, ivi comprese l'indicazione dei tempi di approntamento al collaudo della fornitura e la suddivisione in lotti e l'indicazione di almeno cinque centri di assistenza di cui al punto 10 del bando di gara.

Dai verbali n. 1, 2 e 3 della Commissione giudicatrice della gara emerge che effettivamente furono valutate le offerte tecniche presentate sia dalla Iveco Mezzi Speciali S.p.A., sia dalla S.r.l. Rampini.

Dal verbale conclusivo dei lavori della Commissione giudicatrice in data 28.5.1996 risulta poi che quest'ultima, in considerazione delle motivazioni già espresse nel verbale n. 3 circa la indeterminatezza dell'offerta della S.r.l. Rampini rispetto alle specifiche richieste del bando di gara e della lettera d'invito, motivazioni ritenute pertinenti e legittime dall'Avvocatura Generale dello Stato, rigettò l'offerta tecnica della predetta S.r.l. Rampini e dunque non ne aprì la busta relativa all'offerta economica.

V.3. Così ricostruita sinteticamente in fatto la vicenda, impropriamente si discute dell'esclusione della S.r.l. .Rampini dalla gara di appalto concorso, laddove si è in presenza dell'esercizio del potere dellamministrazione di scegliere il progetto più conveniente, confrontando evidentemente i progetti presentati con le specifiche richieste formulate nel bando di gara e/o nella lettera d'invito.

In altri termini, di esclusione di sarebbe potuto parlare qualora la Commissione giudicatrice avesse ritenuto che l'offerta presentata dalla Rampini non potesse essere presa neppure in considerazione; nel caso di specie, invece, conformemente alla stessa articolazione del procedimento di appalto concorso, che prevede l'esame del progetto tecnico e poi dell'offerta economica, l'offerta della S.r.l. Rampini è stata sicuramente valutata dal punto di vista tecnico.

Detto giudizio tecnico, per le ragioni esposte nel verbale del 19.2.1996, è però risultato negativo e ciò ha comportato la mancata apertura della busta contenente l'offerta economica, essendo evidentemente inutile procedere a tale adempimento allorquando il progetto tecnico proposto non era risultato idoneo.

Il fatto che l'Amministrazione abbia valutato effettivamente entrambe le offerte pervenute a seguito della lettera d'invito esclude la rilevanza della censura avanzata dalla Rampini S.r.l. relativa alla presunta violazione dell'art. 69 del R.D. 29.5.1924 n. 827, in quanto non corrisponde al vero che la gara sarebbe stata aggiudicata in presenza di una sola offerta.

VI. Alla luce di tali precisazioni il Collegio ritiene fondato e meritevole di accoglimento l'appello proposto dal Ministero dell'Interno ed il primo motivo di quello proposto dall'Iveco Mezzi Speciali S.p.A., comune al gravame proposto dall'Amministrazione, rivolto alla conferma del provvedimento adottato dall'Amministrazione nei confronti della S.r.l. Rampini.

VI.1. Dalla ricostruzione dei fatti è infatti emerso che la S.r.l. Rampini non è stata esclusa dalla gara in esame; la commissione esaminatrice ha infatti ritenuto l'offerta da essa presentata insoddisfacente rispetto alle richieste contenute nel bando di gara e nella lettera di invito e per tale motivo ha ritenuto di non dover procedere all'apertura della busta contenente la relativa offerta economica.

Ad avviso del Collegio, in realtà, il negativo giudizio formulato nei confronti dell'offerta - progetto presentata dalla S.r.l. Rampini rientra nell'ambito dei poteri discrezionali, di carattere tecnico, di cui la Commissione esaminatrice o l'Amministrazione è dotata nella procedura di appalto concorso.

Detto giudizio, come e stato già in precedenza evidenziato, sfugge al sindacato di legittimità, salvo che sia illogico o irragionevole.

Nel caso di specie, il giudizio negativo formulato dalla Commissione giudicatrice non è affetto da illogicità o da irragionevolezza; anzi esso è congruamente e adeguatamente motivato, avendo gli stessi primi giudici dovuto convenire sulla inadeguatezza e lacunosità dei dati forniti dalla S.r.l. Rampini a corredo dell'offerta tecnica.

Le ragioni del giudizio negativo riguardano in realtà la mancata precisazione dei tempi di approntamento al collaudo e la non completa indicazione dei centri di assistenza e garanzia post - vendita ubicati nelle cinque regioni territoriali in cui è suddiviso il territorio nazionale.

VI.2.1. Orbene, quanto al primo motivo, la Commissione esaminatrice ha evidenziato che i tempi di approntamento al collaudo indicati dalla S.r.l. Rampini, per quanto formalmente sarebbero rispettosi del termine massimo di tre anni concessi per il completamento della fornitura oggetto della gara, sono in realtà indeterminati.

La commissione giudicatrice ha evidenziato che la S.r.l. Rampini avrebbe infatti introdotto la presentazione di un prototipo, non previsto negli atti di gara, entro otto mesi dall'affidamento dell'appalto; gli ulteriori approntamenti della fornitura decorrerebbero dall'accettazione del prototipo e l'approntamento dell'ultimo lotto sarebbe previsto entro 24 mesi da l'accettazione del prototipo; sarebbe prevista inoltre la sospensione dei termini per il mese di agosto

La scansione temporale risulterebbe articolata in effetti in un tempo (otto mesi per il prototipo, ventiquattro per l'ultimo lotto, tre per la sospensione corrispondente ai mesi di agosto) che solo formalmente rispetta il tempo massimo previsto dal bando per il completamento della fornitura (3 anni), mentre poggia in realtà su un elemento di assoluta incertezza ed indeterminatezza, non risultando alcun termine certo per l'accettazione del prototipo.

La valutazione della Commissione appare sicuramente corretta, motivata e soprattutto rigorosamente ancorata alle specifiche richieste contenute nel bando di gara e nella lettera d'invito.

E' appena il caso di rilevare che il capitolato tecnico di gara prevedeva un automezzo caposerie, che è cosa diversa dal prototipo, indicato dall'offerta della S.r.l. Rampini; quest'ultimo, essendo un modello originale, soggetto a collaudo e perfezionamenti, su cui avviare la produzione in serie, non può confondersi ed è diverso ontologicamente dal capo serie, che rappresenta invece il primo prodotto della serie vera e propria.

Anche sotto tale aspetto nessuna censura può muoversi all'operato della Commissione.

VI.2.2. Altrettanto immune da vizi denunciati è la valutazione relativa al secondo motivo che ha determinato il giudizio negativo sull'offerta tecnica della S.r.l. Rampini.

Nella lettera d'invito era espressamente richiesto che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto impegnarsi già nell'offerta a fornire prezzi di listino tutti i ricambi necessari, siano o no di produzione nazionale, a richiesta del Ministero o dalle ditte che avrebbero poi provveduto alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi, garantendo la reperibilità dei pezzi di ricambio per un arco di tempo non inferiore a 15 anni dalla consegna dell'ultimo fornitura.

La ditta S.r.l. Rampini si è invece limitata ad una generica affermazione, sotto la voce "Dotazioni" dell'offerta tecnica, del seguente tenore: "viene garantita per non meno di 15 anni la reperibilità di tutti i pezzi di ricambio".

Correttamente la Commissione ha ritenuto incompleta tale dichiarazione e conseguentemente, in modo altrettanto corretto, la Commissione è giunta ad una valutazione negativa dell'offerta tecnica presentata dalla predetta S.r.l. Rampini.

VII. Ritiene il Collegio che neppure sussistano gli altri vizi denunciati dalla S.r.l. Rampini in primo grado e riproposti con l'appello incidentale, relativamente al procedimento di gara, con particolare riguardo alla violazione del principio della continuità della procedura di gara e alla violazione della segretezza delle offerte economiche.

Dalla documentazione in atti non risulta infatti alcuna interruzione della procedura di gara: la Commissione esaminatrice valutò negativamente l'offerta tecnica della S.r.l. Rampini e dispose che non sarebbe stata aperta la busta contenente la sua offerta economica.

L'Amministrazione aggiudicante, che notoriamente non è vincolata neppure alle conclusioni cui giunge la commissione giudicatrice delle offerte relative ad una procedura di appalto concorso, prima di aderire definitivamente alle determinazioni della commissione giudicatrice ritenne opportuno, con motivazione che non si presta ad autonoma censura, di richiedere il parere all'Avvocatura Generale dello Stato.

Il parere di tale organo è stato richiesto quanto la fase di valutazione delle offerte tecniche era già conclusa e prima del passaggio alla fase di valutazione delle offerte economiche.

Risulta dunque evidente che non vi è stata alcuna interruzione della gara, che si presta, per la sua stessa articolazione, alla suddivisione in subprocedimenti funzionalmente autonomi ed in se compiuti.

Né vi è stata alcuna violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, dal momento che dagli stessi verbali della commissione risulta inconfutabilmente che le relative buste non furono aperte nel corso della valutazione delle offerte tecniche.

VII. La legittimità dei motivi posti a base della determinazione di non aprire la busta contenente l'offerta economica della S.r.l. Rampini, essendo risultata inidonea e inadeguata l'offerta tecnica, comporta l'inammissibilità degli altri motivi di censura relativi alla presunta erroneità di valutazione dell'offerta Iveco rispetto a quella della Rampini, in considerazione che i motivi di "esclusione" prescindono dall'esame della valutazione tecnica delle singole caratteristiche delle offerte.

Né può considerarsi inammissibile l'offerta tecnica della IVECO Mezzi Speciali per aver presentato progetti relativi a più automezzi, non trattandosi di offerte alternative, ma di tante singole offerte - sicuramente ammissibili - quanti erano i progetti di automezzi offerti.

Inammissibili poi sono in concreto i motivi aggiunti, peraltro astrattamente ammissibili anche nel giudizio di appello, nella parte in cui si risolvono in censure all'operato dell'Amministrazione relativo alla fase successiva alla scelta del progetto, per le eventuali modifiche all'originario progetto della Iveco Mezzi Speciali S.p.A., per evidente carenza di interesse della S.r.l. Rampini non aggiudicataria.

Infatti, come già precedentemente ricordato, la fase concorsuale riguarda solo la scelta del progetto e non la fase successiva di esame tecnico del progetto e di eventuali modifiche ed adattamenti tesi a perseguire e realizzare concretamente i fini dell'amministrazione, fase in cui interlocutore dell'Amministrazione è solamente la ditta aggiudicataria.

VIII. Alla stregua delle anzidette considerazioni, in accoglimento dell'appello proposto dal Ministero dell'Interno e del primo motivo dell'appello spiegato dalla Iveco Mezzi Speciali S.p.A., la impugnata sentenza va riformata con conseguente rigetto del ricorso proposto dalla S.r.l. Rampini Carlo avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di appalto concorso.

Stante la complessità delle questioni trattate, il Collegio ritiene equo compensare interamente le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), riuniti i ricorsi NRG 1963/98 e NRG 2921/98, proposti rispettivamente dalla Iveco Mezzi Speciali S.p.A. e dal Ministero dell'Interno per l'annullamento della stessa sentenza n. 2112/97 del TAR del Lazio del 23.10/ 13.12.1997 , accoglie l'appello proposto dal Ministero dell'Interno e quello proposto dalla Iveco Mezzi Speciali S.p.A. e per l'effetto annulla l'impugnata sentenza n. 2112/97 del TAR del Lazio e rigetta il ricorso proposto dalla S.r.l. Rampini Carlo avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di appalto concorso.

Dichiara interamente compensate le spese di giudizio.