n. 7-1999 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV - Sentenza 12 luglio 1999 n. 1217 - Pres. Catallozzi Est. Baccarini - Asfalti Sintex s.p.a. (Avv.ti Cancrini e Piselli) c. Impresa Grassetto s.p.a. (Avv.ti Biagetti e Cignitti) e ANAS (Avv.ra Gen. Stato) - (annulla T.A.R. Lazio, Sez. III, 15 gennaio 1999 n. 81).

Contratti della P.A. - Gara - Presenza del rappresentante di una impresa - Comporta la conoscenza degli atti adottati durante la gara.

Giustizia amministrativa - Difensore - Dichiarazioni dallo stesso rese - Valore probatorio - Individuazione.

La presenza alle sedute di gare di appalto di rappresentanti delle imprese partecipanti integra gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese rappresentate degli atti che vengono adottati durante le sedute stesse (1).

Le dichiarazioni in giudizio del procuratore ad litem, pur non avendo efficacia di confessione, rappresentano un elemento idoneo a sorreggere il convincimento del giudice, sia per la loro riconducibilità, sotto il profilo del rispecchio della realtà fenomenica, alla parte, sia per la qualificazione professionale della parte, consapevole della portata giuridica della sua dichiarazione (2).

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(1) Come si dà atto lealmente nella motivazione della sentenza, tuttavia, secondo l'orientamento fin qui prevalente, "la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara d'appalto nel corso della quale la commissione giudicatrice ha ritenuto di escludere la ditta medesima dalla gara non comporta ex se piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, qualora non risulti che il rappresentante fosse effettivamente tale perché munito di mandato ad hoc ovvero in base alla carica rivestita e che quindi la conoscenza dal medesimo avuta fosse riferibile alla società" (v. in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 14 dicembre 1992, n. 1482, nonchè Sez. VI, 30 settembre 1997, n. 1418).

(2) Cass. 17 maggio 1995, n. 5412; 16 ottobre 1987, n. 7675; 12 dicembre 1986, n. 7411; 29 gennaio 1983, n. 828; 3 luglio 1979, n. 3762; 27 aprile 1979, n. 2457.

FATTO

Con ricorso al TAR del Lazio notificato il 29 maggio 1997 l'Impresa Grassetto, in proprio e nella qualità di mandataria dell'Associazione temporanea costituita con la Itinera CO.GE. s.p.a., che aveva partecipato alla licitazione privata indetta dall'ANAS per l'appalto dei lavori di costruzione della variante alla S.S. n. 62 "della Cisa" in corrispondenza degli abitati di Gualtieri, Borretto e Brescello (dal Km 83 + 150 al km 94 + 362), impugnava il relativo provvedimento di aggiudicazione in favore della Associazione temporanea Asfalti Sintex s.p.a. - Sparaco Spartaco s.p.a. Deduceva difetto di motivazione.

Resistevano al ricorso l'ANAS e la controinteressata Associazione temporanea Asfalti Sintex - Sparaco Spartaco s.p.a..

In esito alle produzioni documentali, la ricorrente proponeva:

- un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 17 luglio 1997, con cui deduceva - sotto il profilo della violazione del principio della par condicio, della violazione e falsa applicazione delle prescrizioni - di gara in ordine alla verifica della congruità dell'offerta, dell'eccesso di potere per difetto di istruttoria e per motivazione illogica e contraddittoria in relazione alla suddette prescrizioni, che la nota intercompartimentale ANAS 26.3.1997, n. 4084, secondo cui le tre offerte migliori dovevano esser considerate anomale, era inattendibile;

- un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 5 e il 6 dicembre 1997, con cui censurava le determinazioni impugnate, nella parte in cui non avevano disposto l'esclusione dell'Associazione Asfalti Sintex - Sparaco Spartaco;

- un terzo atto di motivi aggiunti, notificato il 20 aprile 1998, con cui denunciava che l'offerta della controinteressata non era stata esclusa quantunque la stessa avesse omesso di distinguere nell'analisi dei costi tra spese generali fisse e spese generali variabili.

Il TAR adito - sez. III definiva il giudizio con sentenza 21 ottobre 1998 - 15 gennaio 1999, n. 81, con cui accoglieva il ricorso sotto il profilo delle carenze verificatesi nella fase di valutazione dell'anomalia delle offerte.

Avverso tale sentenza la Asfalti Sintex s.p.a., con ricorso notificato l'11 e il 14 dicembre 1998 subito dopo la pubblicazione del dispositivo (28 ottobre 1998), propone appello immediato con riserva di motivi, con quattro motivi di rito ed un articolato motivo di merito.

Resiste all'appello l'Impresa Grassetto. Si è costituita in giudizio l'ANAS per aderire all'appello.

Con ricorso notificato il 2 e il 3 marzo 1999, la società appellante ha proposto ulteriori motivi contro la sentenza, nel frattempo pubblicata.

L'esame della domanda incidentale di sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata è stato rinviato al merito.

All'odierna udienza, uditi i difensori delle parti, i ricorsi sono passati in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei due procedimenti in epigrafe.

Questi, pur essendo stati proposti in maniera autonoma, sono relativi alla medesima sentenza, in quanto il primo costituisce appello immediato - dopo la pubblicazione del dispositivo - con riserva dei motivi, il secondo è atto di proposizione dei motivi, ai sensi dell'art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67 convertito dalla L. 23 maggio 1997, n. 135.

Il fatto che i motivi siano stati in gran parte anticipati nell'atto di appello immediato e che l'atto di proposizione dei motivi ulteriori sia stato depositato come ricorso autonomo, anziché come ricorso incidentale, non modifica la sostanza delle cose.

2. Va esaminato con priorità il motivo con cui l'appellante deduce l'irricevibilità del ricorso di primo grado.

Il motivo è fondato.

La dedotta irricevibilità si ricollega a tre circostanze.

2.1. Prima circostanza. La seduta di gara del 10 aprile 1997, nel corso della quale la commissione aveva deliberato l'aggiudicazione alla Associazione temporanea di imprese Asfalti Sintex - Sparaco, si era svolta alla presenza di un rappresentante - così testualmente qualificato nel verbale di gara - della Impresa Grassetto, l'ing. Scirè, il quale, dopo la pronuncia dell'aggiudicazione, aveva dichiarato a verbale che si riservava di chiedere chiarimenti sulle modalità di verifica dell'anomalia delle offerte.

Il TAR ha disatteso l'eccezione sul rilievo che, secondo giurisprudenza consolidata, la partecipazione alle sedute di gara da parte di rappresentanti delle imprese non sarebbe idonea a far presumere la conoscenza, in capo all'impresa medesima, di quanto avvenuto nella circostanza.

In effetti, Cons. St., sez. V, 14 dicembre 1992, n. 1482, ha avvertito che "la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara d'appalto nel corso della quale la commissione giudicatrice ha ritenuto di escludere la ditta medesima dalla gara non comporta ex se piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, qualora non risulti che il rappresentante fosse effettivamente tale perché munito di mandato ad hoc ovvero in base alla carica rivestita e che quindi la conoscenza dal medesimo avuta fosse riferibile alla società". Tale orientamento risulta seguito da sez. VI, 30 settembre 1997, n. 1418.

La questione, peraltro, sembra meritevole di un riesame.

La partecipazione delle imprese concorrenti alle gare di appalto alle sedute delle relative commissioni costituisce attuazione del principio della pubblicità delle gare, finalizzato alla garanzia della loro regolarità.

La partecipazione delle imprese alle operazioni delle commissioni di gara consiste in una presenza non meramente passiva, ma con facoltà di rendere a verbale ogni dichiarazione pertinente all'oggetto, dai chiarimenti relativi alla regolarità della propria offerta al promuovimento di incidenti sulla regolarità delle offerte altrui o delle operazioni della commissione di gara.

E' intuitivo che, per motivi correlati alla correttezza delle relazioni industriali ed alla distribuzione dei compiti, le imprese, specialmente se di una certa dimensione, partecipano alle sedute di gara non mediante i rappresentanti legali, o i titolari per le imprese individuali, ma con ausiliari a ciò specificamente deputati.

Tali ausiliari sono muniti necessariamente - nei rapporti esterni con la commissione di gara - di potere rappresentativo fondato sulla volontà della parte interessata: in caso contrario, non essendo essi in grado di rendere dichiarazioni imputabili all'impresa, la loro attività sarebbe inutile.

Altra questione è, invece, quella della giustificazione dei poteri del rappresentante, che il terzo può sempre esigere (art. 1393 c.c.), anche se è normale che si astenga dall'esercizio di tale facoltà quando dell'esistenza di quei poteri non abbia ragione di dubitare (Cass., 14 giugno 1982, n. 3613): tale questione, infatti, attiene alla prova del potere rappresentativo.

Nei rapporti interni, gli ausiliari possono essere dipendenti dell'impresa, come avviene il più delle volte. Il potere rappresentativo, infatti, può accedere non soltanto al rapporto di mandato, ma ad altri rapporti ed in particolare al rapporto di lavoro dipendente e ciò senza limitazione a figure tipiche.

Al riguardo, infatti, la giurisprudenza ha avvertito che l'ausiliare dipendente dell'imprenditore (nella specie, s.r.l.) che - pur non assumendo la figura tipica dell'institore, del procuratore o del commesso, i quali sono investiti ex lege del potere (differenziato nei contenuti) di rappresentanza dell'imprenditore (art. 2204, 2206, 2209, 2210 c.c.) - sia destinato, per la posizione assegnatagli nell'ambito dell'impresa, a concludere affari per l'imprenditore stesso, con implicita contemplatio domini, impegna la responsabilità dell'impresa per gli atti che rientrino nell'esercizio delle sue funzioni. Pertanto, il terzo contraente, indipendentemente dall'effettivo conferimento della rappresentanza, può ritenere concluso nel nome e nell'interesse del titolare dell'impresa il contratto stipulato dall'ausiliare nell'esercizio delle mansioni affidategli" (Cass., 18 ottobre 1991, n. 11039).

In tali casi, non è a parlarsi di procura ad hoc.

Soltanto se non dipendenti dell'impresa, gli ausiliari deputati alla partecipazione alle sedute di gara sono mandatari con rappresentanza, ex art. 1704 c.c..

Ciò posto, è di tutta evidenza che il potere rappresentativo degli ausiliari delle imprese deputati alla partecipazione alle sedute di gara si riferisce non soltanto alle dichiarazioni da rendere, ma anche agli stati soggettivi rilevanti, per i quali l'art. 1391 c.c. dispone che nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o di mala fede, di scienza o d'ignoranza di determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato.

Del resto, atteso che la rappresentanza è sostituzione nell'attività giuridica direttamente efficace per l'interessato, sarebbe illogico che la presenza del rappresentante fosse rilevante soltanto per dettare un certo regolamento d'interessi (rappresentanza attiva) e non anche per riceverne comunicazione (rappresentanza passiva).

Va dunque segnalato che la presenza alle sedute di gare di appalto di rappresentanti delle imprese partecipanti integra gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute medesime.

Nella specie, come già accennato, il rappresentante dell'Impresa Grassetto era presente alla seduta nel corso della quale la commissione di gara pronunciò, con deliberazione seduta stante verbalizzata, l'aggiudicazione a favore della controinteressata; anzi, successivamente a tale pronuncia dichiarò di riservarsi di controllarne la regolarità.

Non par dubbio, pertanto, che tale fattispecie abbia integrato lo stato di piena conoscenza in capo all'impresa Grassetto, con il conseguente effetto di far decorrere il termine di impugnazione abbreviato di cui all'art. 19 comma 3 d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla L. 23 maggio 1997, n. 135.

Vero è che, in presenza della summenzionata giurisprudenza, in relazione alla circostanza della presenza del rappresentante dell'impresa alla seduta di gara non potrebbe negarsi all'appellata il beneficio dell'errore scusabile.

Vengono, pertanto, in evidenza le altre due circostanze.

2.2. Seconda circostanza. In data 15 aprile 1997 l'Impresa Grassetto, che si qualificava come seconda classificata e diffidava l'Ente dal procedere all'aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, inoltrava all'ANAS una richiesta di accesso alla documentazione di gara, ivi compresa l'eventuale aggiudicazione.

2.3. Terza circostanza. In data 29 maggio 1997 veniva notificato il ricorso al TAR, nel quale la ricorrente, tra l'altro, affermava (v. p. 4): "Venuta a conoscenza del risultato provvisorio della gara per il tramite del proprio incaricato presente alla seduta finale, l'Impresa Grassetto si è determinata, con raccomandata in data 15 aprile 1997, ricevuta il successivo 18 aprile, a richiedere formalmente, ai sensi della L. n. 241/1990, gli atti della procedura, con particolare riferimento alle offerte presentate dal raggruppamento migliore offerente, ai verbali di gara ed al provvedimento di aggiudicazione".

La conoscenza anteatta del provvedimento alla data del 10 aprile e, conseguentemente, alla data del 15 aprile 1997 era dunque ammessa dalla ricorrente.

Non varrebbe in contrario dedurre che il ricorso non era sottoscritto dal legale rappresentante della società, ma soltanto dal procuratore.

La giurisprudenza ha, infatti, ripetutamente avvertito che la dichiarazione del procuratore ad litem, pur non avendo efficacia di confessione, rappresenta un elemento idoneo a sorreggere il convincimento del giudice, sia per la sua riconducibilità, sotto il profilo del rispecchio della realtà fenomenica, alla parte, sia per la qualificazione professionale della parte, consapevole della portata giuridica della sua dichiarazione (Cass., 17 maggio 1995, n. 5412; 16 ottobre 1987, n. 7675; 12 dicembre 1986, n. 7411; 29 gennaio 1983, n. 828; 3 luglio 1979, n. 3762; 27 aprile 1979, n. 2457).

Nella specie, la presenza attiva e consapevole del rappresentante dell'Impresa Grassetto alla seduta di gara, la successiva richiesta di accesso alla documentazione di gara e l'ammissione in giudizio dell'avvenuta conoscenza del provvedimento da parte del rappresentante in occasione della seduta di gara, considerate complessivamente, costituiscono elementi di prova concordanti e convergenti della conoscenza del provvedimento in esame da parte dell'Impresa Grassetto sin dal 10 aprile 1997 e, comunque, anche ritenendo in relazione a tale data l'errore scusabile, per le ragioni esposte in precedenza, dal 15 aprile 1997.

Pertanto, il ricorso notificato il 29 maggio 1997, dunque oltre la scadenza del termine di impugnazione ridotto a metà dal rito abbreviato, era irricevibile.

La sentenza impugnata va conseguentemente annullata senza rinvio, ai sensi dell'art. 34, comma 1, L. n. 1034/71. Ogni altra questione resta assorbita.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in s.g. (Sez. IV), definitivamente pronunciando:

1) Dispone la riunione dei procedimenti;

2) Accoglie l'appello e, per l'effetto, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado e annulla senza rinvio l'impugnata sentenza;

3) Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.