Giustamm.it - CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV - Sentenza 15 luglio 1999 n. 1267

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CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV - Sentenza 15 luglio 1999 n. 1267 - Pres. Pezzana, Est. Santoro - Autostrada del Brennero s.p.a. (Avv.ti Paolucci e Roffi) c. A.T.I. Grassetto s.p.a. e Codelfa Prefabbricati (Avv. Dragogna) e Società Freyssinet france nord (avv.ti Mazzocco, Pesce e Caiazzo) ed altri (n.c.) - (annulla in parte Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sede di Trento 27 marzo 1999 n. 116/99).

Contratti della P.A. - Offerte anomale - Verifica - Competenza - E' del soggetto al quale spetta di valutare qual'è l'offerta più vantaggiosa - Fattispecie.

Contratti della P.A. - Offerte anomale - Verifica - Disciplina prevista dall'art. 21 comma 1 bis della L. n. 109/94 - Verifica obbligatoria - Va disposta solo per tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici - Verifica nei confronti delle altre offerte - Ha carattere eccezionale ed necessita di specifica motivazione.

In materia di offerte anomale, la verifica delle stesse va effettuata dal soggetto appaltante e, quindi, nel caso della concessione tra enti pubblici, dall'ente concessionario, al quale unicamente compete, appunto quale soggetto appaltante, di individuare, a seguito di una valutazione concreta delle singole offerte, quella effettivamente migliore (1).

Ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis della L. 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art 7, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici; soltanto quest'ultime sono le offerte che debbono obbligatoriamente essere assoggettate a verifica dell'anomalia.

Per le altre l'Amministrazione, tuttavia, non ha la facoltà di procedere alla verifica dell'anomalia ed all'esclusione, nel caso in cui, a seguito della verifica obbligatoria eseguita nei confronti delle offerenti con ribasso superiore al limite di soglia e della conseguente pronuncia di esclusione, il numero di offerte valide sia sceso sotto il minimo di cinque, e si renda applicabile la ricordata disposizione dell'art. 21, comma 1 bis cit., secondo cui la procedura di esclusione non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.

Quest'ultima disposizione ha l'evidente fine di salvaguardare il preminente interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla gara, compatibilmente con l'altro interesse, parimenti pubblico, volto a garantire la serietà dell'offerta nei procedimenti di individuazione dei contraenti con la P.A. e ad escludere conseguentemente le offerte di cui sia accertata l'anomalia.

D'altro canto la possibilità da parte della Amministrazione di sottoporre alla procedura di valutazione delle anomalie anche le offerte con ribassi contenuti nel limite di soglia e in ogni caso del tutto eccezionale ed il suo eventuale esercizio richiede una specifica, adeguata motivazione.

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 1989 n. 324. Alla stregua del principio, nella specie è stato ritenuto che la valutazione delle anomalie e la formulazione delle relative proposte era stata "legittimamente affidata - in sede istruttoria - ad Uffici tecnici della società Autostrada del Brennero, e non alla commissione giudicatrice, ed è stata pronunciata dal Presidente della medesima, organo competente ad esprimere all'esterno i provvedimenti della società".

DIRITTO

1. Gli appelli, che possono essere riuniti e decisi congiuntamente, essendo rivolti alla riforma della medesima sentenza, sono fondati nei rispettivi motivi concernenti la competenza della società Autostrada del Brennero, negata dal T.R.G.A., ad effettuare la verifica di anomalia attraverso i propri organi tecnici piuttosto che ad opera della commissione di gara.

La sezione ritiene al riguardo che, competente alla verifica dell'anomalia sia l'Amministrazione aggiudicatrice o il soggetto appaltante, che non sono necessariamente tenuti ad avvalersi di un determinato loro organo straordinario, quale nella specie la commissione giudicatrice.

Occorre ricordare che la particolare competenza alla valutazione delle offerte anomale ed al relativo potere d'esclusione dalla gara, non è attribuita da alcuna disposizione vigente a soggetti diversi dal "soggetto appaltante" (L. 8 agosto 1977, n. 584, art. 24, terzo comma) o dall'"amministrazione aggiudicatrice" (D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 29, quinto comma), o dal "soggetto aggiudicatore" (D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, art. 25).

In tutte e tre le ipotesi è infatti indicato, quale autorità competente a valutare l'anomalia delle offerte ed a trarne le conclusioni sul piano dell'ammissibilità delle medesime alle successive fasi di gara, un soggetto od un'amministrazione, aventi non soltanto personalità giuridica ma anche e soprattutto, il potere di pronunciare l'aggiudicazione a favore di una delle offerenti.

Anche la giurisprudenza ha univocamente ribadito che, in tema di offerte anomale, la verifica delle stesse va effettuata dal soggetto appaltante e, quindi, nel caso della concessione tra enti pubblici, dall'ente concessionario, al quale unicamente compete, appunto quale soggetto appaltante, di individuare, a seguito di una valutazione concreta delle singole offerte, quella effettivamente migliore (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 1989, n. 324).

Nella specie dunque, la valutazione delle anomalie e la formulazione delle relative proposte è stata legittimamente affidata - in sede istruttoria - ad Uffici tecnici della società Autostrada del Brennero, e non alla commissione giudicatrice, ed è stata pronunciata dal Presidente della medesima, organo competente ad esprimere all'esterno i provvedimenti della società.

La sentenza appellata deve essere conseguentemente riformata in tale capo, avendo a torto ritenute affette da incompetenza le esclusioni per anomalia pronunciate dal Presidente della società Autostrada del Brennero nella gara di cui trattasi.

2. La sentenza merita viceversa conferma nell'altro capo, nel quale è affermata l'illegittimità dell'esame dell'anomalia delle offerte delle tre partecipanti (Freyssinet France Nord, Italstrade e Bilfinger - Bonatti) che si trovavano al di sotto della soglia calcolata ai sensi del punto 15 lett. d) del bando di gara e delle disposizioni ivi richiamate.

Secondo il punto d) cit. "ai sensi e per gli effetti dei combinato disposto dell'art 21, comma 1 bis, L. n. 109/94 e successive modificazioni ed integrazioni e del D.M.LL.PP. 28 aprile 1997, dovranno essere prodotte le giustificazioni relative alle voci dell'elenco prezzi contraddistinte dai codici: art. 52; art. 137; art. 18a; art. 18b; art. 19; art. 20b; art. 21a; art. 21e; art. 23a; art. 25a; art. 25b; art. 25c; art. 38b; art. 41 a; art. 44a; art. 45c; art. 45 1; art. 45e; art. 46a; art. 46b; art. 83. b. 2; art. 96b; art. 102; art. 106; art. 74; art. 84; art. 85; art. 86; art. 87; art. 91".

Dispone il comma 1 bis cit. dell'art. 21 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art 7, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, che l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici; le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta; la procedura di esclusione non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiori a cinque.

Il D.M. 28 aprile 1997 (pubblicato in Gazz. Uff. 8 maggio 1997, n. 105) ha così disposto: Per l'anno 1997 la percentuale di cui all'art. 21, comma 1 - bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni, è fissata nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media". Tale percentuale è stata confermata, per il 1998, dal D.M. 18 dicembre 1997 (pubblicato in Gazz. Uff. 2 gennaio 1998, n. 1).

La media aritmetica dei ribassi percentuali delle cinque offerte è del 29,154% che, aumentato dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (pari a 2,399) individua la soglia di anomalia nel 31,553% di ribasso, nel caso di specie superato soltanto da ATI Grassetto s.p.a. - Codelfa Prefabbricati s.p.a. (- 31,880%) e da ATI Alpine Bau Ges s.r.l. - Baldassini Tognazzi s.p.a. (- 31,860%).

Soltanto quest'ultime sono le offerte che, ai sensi delle richiamate disposizioni, dovevano obbligatoriamente essere assoggettate a verifica dell'anomalia.

Per le altre l'Amministrazione, tuttavia, non aveva più la facoltà di procedere alla verifica dell'anomalia ed all'esclusione, in quanto, a seguito della verifica obbligatoria eseguita nei confronti delle offerenti con ribasso superiore al limite di soglia e della conseguente pronuncia di esclusione, il numero di offerte valide era sceso sotto il minimo di cinque, e si rendeva applicabile la ricordata disposizione dell'art. 21, comma 1 bis cit., secondo cui la procedura di esclusione non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.

Il terzo motivo dell'appello della società Autostrada del Brennero può infine essere disatteso, in quanto con esso si censurano alcuni obiter dicta della sentenza appellata, del tutto irrilevanti sull'assorbente motivo qui accolto della non sottoponibilità a verifica delle offerte situate al disotto della soglia d'anomalia quando, a seguito dell'analoga verifica obbligatoria delle offerte al ribasso situate al di sopra di tale soglia, il numero delle partecipanti sia divenuto inferiore a cinque, nonché dell'assenza di qualsiasi adeguata motivazione sull'esercizio delle facoltà, si ripete del tutto eccezionale, di cui sopra.

Gli appelli, pertanto, in parziale riforma della sentenza appellata, debbono essere accolti nei motivi concernenti la competenza dell'Amministrazione alla verifica delle anomalie, e respinti per il resto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, riunisce i ricorsi; li accoglie nei motivi concernenti la competenza dell'Amministrazione alla verifica delle anomalie; li respinge per il resto.

Spese compensate.