CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 21 dicembre 1999 n. 2476 - Pres. Pezzana, Est. Lamberti - Ministero dell'Interno e Questura di Brescia (Avv.ra di Stato) c. Lo Presti (Avv.to Soprano) - (conferma TAR Campania - Napoli, Sezione III, ordinanza n. 748/1998).

Va sospesa l'efficacia di una ordinanza con la quale un Questore ha ordinato la cessazione dell'attività di bookmaker, che era stata in precedenza espressamente autorizzata (1).

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(1) V. sul punto la nota di commento degli Avv.ti Guglielmo Saporito e Federica Marconi, riportata dopo il testo dell'ordinanza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Aldo Pezzana

Cons. Andrea Camera

Cons. Sergio Santoro

Cons. Domenico La Medica

Cons. Cesare Lamberti Est.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Dicembre 1999.

Visto l'art. 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto l'appello proposto da:

MINISTERO DELL'INTERNO

QUESTURA DI RRESCIA (IN PRIMO GRADO NAPOLI)

rappresentato e difeso da: AVVOCATURA GEN. STATO

con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

LO PRESTI MICHELE,

rappresentato e difeso da: Avv. ENRICO SOPRANO

con domicilio in Roma VIA DEGLI AVIGNONESI, 5 presso ENRICO SOPRANO

per l'annullamento dell'ordinanza del TAR CAMPANIA - NAPOLI: Sezione III n. 748/1998, resa tra le parti, concernente IMMEDIATA CESSAZIONE ATTIVITA' DI ACCETTAZIONE, SCOMMESSE;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di accoglimento della domanda incidentale di sospensione (Ricorso numero 6498/1999) della esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

LO PRESTI MICHELE;

Udito il relatore Cons. Cesare Lamberti e uditi altresì per le parti l'avvocato dello Stato Greco e l'Avv, Andrea Abbamonte per delega dell'Avv, E. Soprano;

Tenuto conto che il Questore di Napoli ha espressamente rilasciato al Sig. Lo Presti licenza per l'esercizio dell'attività in questione in data 21 settembre 1998;

Vista la sentenza del 21 ottobre 1999 con la quale la Corte di Giustizia delle Comunità Europee si è pronunciata sulla questione - sottopostale dalla Sezione con ordinanza 20 gennaio 1998 -- "se le disposizioni del Trattato relative alla prestazione dei servizi ostino ad una disciplina come la normativa Italiana sulle scommesse tenuto conto delle preoccupazioni di politica sociale e di prevenzione delle frodi che la giustificano";

Considerato che con tale sentenza la Corte - pur riconoscendo che un'autorizzazione limitata dei giochi d'azzardo nell'ambito di diritti speciali o esclusivi riconosciuti o concessi a determinati enti può servire al perseguimento degli obiettivi di incanalare il desiderio di giocare e la gestione dei giochi in un circuito controllato, di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi e di impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità - ha affermato, da un lato, che "una limitazione siffatta è ammissibile solamente se essa anzitutto persegue effettivamente l'obiettivo di un'autentica riduzione delle opportunità di gioco e se il finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dai pochi autorizzati costituisce solo una conseguenza vantaggiosa accessoria, e non la reale giustificazione, della politica restrittiva attuata" e, dall'altro, che "spetta, al giudice a quo verificare se la normativa nazionale, alla luce delle sue concrete modalità d'applicazione, soddisfi effettivamente gli obiettivi che possono giustificarla e se le restrizioni da essa imposte non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi".

Considerato altresì che con la stessa sentenza la Corte di Giustizia ha adombrato l'eventualità che in una fattispecie come quella oggetto dei presente giudizio possano trovare applicazione le disposizioni del Trattato relative al diritto di stabilimento, senza affrontare la relativa questione che non era oggetto dell'ordinanza. di rimessione;

Ritenuto che la sede cautelate non consente un'approfondita valutazione dei complessi profili dì legittimità come sopra delineati;

Ritenuto peraltro che, comparate sotto il profilo del danno grave e irreparabile le posizioni dell'Amministrazione appellante e quella degli appellati, appare condivisibile la determinazione del primo giudice che - con l'ordinanza impugnata - ha sospeso l'ordinanza di cessazione dell'attività di bookmaker con raccolta e trasmissione dati...".

Respinge il suindicato appello (Ricorso numero 6498/1999).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 21 dicembre 1999.

Nota di Guglielmo Saporito e Federica Marconi

L'ordinanza (della Sez. IV n. 2476/99) fa riferimento alla pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità europee 21.10.1999 (causa C-67/98 in Guida al diritto, 6.11.1999 pag. 103), che affronta il problema della riserva italiana della gestione degli eventi sportivi ad alcuni soggetti, impedendo l'accesso al mercato a tutti gli altri operatori del settore, pur se abilitati in altri Stati membri alla gestione di servizi analoghi.

La Corte di giustizia ha rilevato che, in linea di principio, la previsione dello Stato italiano costituisce ostacolo alla libertà di circolazione dei servizi, ma nel caso specifico ne ha ammesso la generica liceità, in quanto funzionale alla realizzazione di interessi generali dello Stato membro. Spetta poi al giudice nazionale valutare la proporzionalità della restrizione.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che le problematiche relative alla valutazione della proporzionalità della limitazione ed all'applicabilità delle disposizioni del Trattato relative al diritto di stabilimento (su cui peraltro il giudice comunitario non fornisce una risposta, non avendo l'ordinanza di rimessione sottoposto, nel 1998, la relativa questione) richiedessero un approfondimento maggiore, estraneo alla sede cautelare. Si è comunque accordata la sospensiva, comparando le posizioni dei soggetti sotto il profilo dei danno grave. In tale ottica, è stato ritenuto prevalente il danno per il ricorrente, cui era stata ordinata la cessazione immediata dell'attività dì bookmaker, già autorizzata dal Questore.

Al giudice è quindi affidato un compito gravoso, consistente nel verificare se le esigenze fatte valere dallo Stato (incanalare il settore delle scommesse in un circuito controllato, limitare l'offerta e l'incentivo al gioco, eliminare il pericolo di frodi) possano legittimare la limitazione della libertà di operatori diversi.

Ma tale valutazione viene rimandata dalla Sez. IV alla fase di merito, mentre la considerazione del danno grave consente di concedere comunque la tutela cautelare.

Questa prevalenza del danno grave sul fumus è parallela a quella espressa dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (20.12.1999 n. 2 sull'accesso ai concorso in magistratura), che addirittura pospone i dubbi di costituzionalità al danno grave del ricorrente.

Ciò è possibile quando l'ordinamento, seppur non coerente alla pretesa del ricorrente poiché diversamente emergerebbe un robusto fumus boni iuris - consente di mantenere vive le aspettative della parte litigante che (dopo l'incidente di costituzionalità o dopo la pregiudiziale comunitaria) potrebbe avere ragione.

Tale possibilità era fortemente ostacolata dalla Corte di Cassazione, che ha ritenuto abnormi i provvedimenti cautelari emessi "nell'attesa di diritti" (Sez. lav., 12 dicembre 1991 n. 13415), ma la Corte costituzionale ha ritenuto legittimo il doppio binario del provvedimento di urgenza, con contestuale rinvio al giudice delle leggi per l'incidente di costituzionalità (Corte cost., 12 ottobre 1990 n. 444 e, più recente, 26 maggio 1998 n. 185 sulla vicenda Di Bella).

Guglielmo Saporito

Federica Marconi