Non sussiste il requisito della capacità economico-finanziaria secondo i parametri stabiliti dal bando di gara (che nella specie prevedeva una cifra di affari globale ed in lavori, derivante da attività diretta ed indiretta dell'impresa nei tre ultimi esercizi, da comprovare mediante la produzione dei bilanci depositati in Tribunale) allorchè dall'esame economico dei bilanci depositati da una ditta, relativi ai tre esercizi precedenti l'indizione della gara, risulti un importo del valore globale della produzione inferiore rispetto a quello stabilito dal bando di gara; né il suddetto importo non può essere incrementato con i dati riportati nel bilancio consolidato atteso che il bilancio consolidato costituisce soltanto strumento di informazione integrativa sulla situazione del gruppo di società di riferimento, ma non determina alcuna conseguenza giuridica ed economica sulla realtà delle singole imprese collegate che risultano quelle evidenziate dai loro bilanci di esercizio.

-----------------------------

(1) Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 maggio 1998, n. 900; Sez. V, 26 luglio 1999, n. 508.

(2) Cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. 6 giugno 1990, n. 5; Sez. IV 11 ottobre 1993, n. 868; Sez. VI 12 aprile 2000, n. 2188.

(3) Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 aprile 20000, n. 2492; Cass. SS.UU.22 luglio 1999, n. 500.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 5258/2000 proposto dalla COSMAR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Cerruti e Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma - Viale Liegi, n. 34;

S.p..A. C.P.C. - Compagnia Progetti Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, Piazzale della Marina, n. 1 presso lo studio dell'avv. Marco Di Paola e nei confronti del Ministro dei Lavori Pubblici, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche 26 maggio 2000, n. 757;

Visto l'appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Lavori Pubblici e della S.p.A. Compagnia Progetti Costruzioni, nonché l'appello incidentale di quest'ultima.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 14 luglio 2000 la relazione del Consigliere Andrea Camera e uditi, altresì, l'avv. Izzo per l'appellante e Caputi Jambrenghi per la S.P.a. Compagnia Progetti Costruzioni;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale delle Marche la S.p.A. C.P.C. Compagna Progetti Costruzioni ha impugnato, chiedendone l'annullamento, il provvedimento di aggiudicazione in favore della S.r.l. COSMAR della licitazione privata indetta dal Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche di Ancona per l'affidamento dell'appalto dei lavori di costruzione del nuovo pensionato Tambroni e residenza Sanitaria assistenziale nel Comune di Ancona; ha chiesto, altresì, la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'adozione degli atti impugnati.

Con sentenza 26 maggio 2000 n. 757 (preceduta dal dispositivo 20 aprile 2000, n. 20), l'adito Tribunale ha accolto il ricorso ritenendo fondato il motivo di censura concernente l'insussistenza in capo alla COSMAR del requisito della capacità economico-finanziaria secondo i parametri stabiliti dal bando di gara che prevedeva una cifra di affari globale ed in lavori, derivante da attività diretta ed indiretta dell'impresa nei tre ultimi esercizi, da comprovare mediante la produzione dei bilanci depositati in Tribunale.

In particolare ha ritenuto che l'esame economico dei bilanci depositati dalla COSMAR, relativi ai tre esercizi precedenti l'indizione della gara 95/96, 96/97 e 97/98, evidenzierebbe un importo del valore globale della produzione inferiore rispetto a quello stabilito dal bando di gara in quanto il suddetto importo non poteva essere incrementato con i dati riportati nel bilancio consolidato relativo all'esercizio 95/96, redatto quale società di capitali controllante altra impresa (COSMAR GMBH) atteso che il bilancio consolidato costituirebbe soltanto strumento di informazione integrativa sulla situazione del gruppo di società di riferimento, ma non determinerebbe alcuna conseguenza giuridica ed economica sulla realtà delle singole imprese collegate che risultano quelle evidenziate dai loro bilanci di esercizio.

Né risulterebbe nel conto economico del bilancio consolidato un riferimento a prestazioni lavorative fatturate dalla controllata COSMAR GMBH ed eseguite dalla controllante COSMAR, con conseguente impossibilità di qualificare i valori della produzione esposti come derivanti da attività indiretta e, quindi, valutati ai fini del calcolo della prevista cifra di affari globale ed in lavori.

Ha ritenuto, altresì, inammissibile la domanda di risarcimento danni.

Avverso tale sentenza la COSMAR ha proposto appello, eccependo in via preliminare l'inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, e nei confronti del verbale 30.9.1999 e, nel merito, deducendo il possesso dei requisiti richiesti e contestando il concetto di bilancio consolidato fornito dal TAR atteso che esso rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria ed il risultato economico delle singole imprese costituenti il gruppo, viste come una unica impresa, e considerato che il bilancio consolidato del gruppo COSMAR comprenderebbe tutte le voci del bilancio COSMAR GMBH, società controllata al 100% dalla stessa COSMAR.

Ha concluso chiedendo l'annullamento dell'impugnata sentenza, con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese di giudizio.

Si è costituita in giudizio la Società Compagnia Progetti e Costruzione assumendo l'infondatezza dell'appello e chiedendo, con appello incidentale, la condanna del Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche di Ancona al risarcimento del danno ingiusto ex art. 35 DLgs. n. 80/1998 da liquidarsi nella misura di due miliardi o nella maggiore o minore somma da determinarsi previa eventuale nomina del C.T.U., tenendo conto del mancato utile, della porzione dei lavori eventualmente realizzati da controparte, del ritardo con il quale verranno consegnati i lavori, della perdita del requisito essenziale per la partecipazione ad altri appalti e delle spese di partecipazione alla gara, nonché la riforma della sentenza nella parte in cui ha rigettato il motivo di ricorso concernente l'omessa e tardiva presentazione della documentazione attestante il possesso della capacità tecnica dell'aggiudicataria.

Si è costituita altresì l'Avvocatura Generale dello Stato per conto del Ministero dei Lavori Pubblici.

Prioritario è l'esame della eccezione sollevata dalla Società appellante di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e dei motivi integrativi e dell'impugnativa del verbale 30 settembre 1999 di aggiudicazione, per tardività con riferimento all'art. 19 della legge 23 maggio 1997, n. 135 che ha dimezzato tutti i termini processuali nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto, come nel caso di specie, procedimenti di affidamento, aggiudicazione ed esecuzione di opere pubbliche.

Deduce in particolare che la controparte ha avuto conoscenza della aggiudicazione della gara in favore della COSMAR del 16 settembre 1999, il 22 settembre successivo, per avere riscontrato in tale epoca la ricezione dell'esito da parte del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Ancona della graduatoria della sua collocazione al secondo posto, e di avere provveduto alla notifica del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione soltanto in data 26 novembre 1999, in violazione del termine decadenziale di trenta giorni previsto dal citato art. 19 della legge 135 del 1997.

Assume viceversa la resistente Società che, con nota del 16 settembre 1999, il Provveditore alle Opere Pubbliche per le Marche comunicava alla COSMAR S.r.l. l'aggiudicazione provvisoria, formalizzata in data 13 settembre 1999, in suo favore per l'appalto dei lavori di costruzione del nuovo Tambroni pensionato e residenza sanitaria assistenziale nel Comune di Ancona, condizionandola però al positivo esito della verifica del possesso dei requisiti richiesti dal bando, ai sensi dell'art. 30 - comma 3° - del DLgs. 19 dicembre 1991, n. 406, soltanto autocertificati all'atto di partecipazione alla gara.

Con nota del 20 settembre 1999 la COSMAR trasmetteva la richiesta documentazione e con verbale rep. n. 5623 in data 30 settembre successivo si provvedeva all'aggiudicazione definitiva dell'appalto dei lavori di cui trattasi in suo favore. Tale verbale non era stato portato a conoscenza della resistente società, per cui avutone cognizione in data 9 novembre 1999, ha provveduto tempestivamente a notificare in data 26 novembre 1999 il suo gravame e cioè nei prescritti termini abbreviati.

L'eccezione, già disattesa dal giudice di primo grado, è infondata.

La questione sottoposta all'esame del Collegio è di esaminare se sono stati osservati i termini processuali nel presente giudizio, valutando se essi decorrono, dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, come ritenuto dall'appellante Società, o dalla cognizione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, come assunto dalla resistente Società.

Ritiene il Collegio che l'aggiudicazione definitiva costituisce l'atto conclusivo del procedimento di effettiva individuazione del contraente, in quanto rappresenta, di norma, il momento dell'incontro della volontà della Pubblica Amministrazione di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l'offerta accertata come la più vantaggiosa, ed è dalla sua conoscenza che va calcolato il dies a quo per l'impugnativa. Nel caso di specie il prescritto termine per ricorrere è stato rispettato, come risulta dalla sequenza temporale degli atti adottati (cfr. Sez. IV - 29 maggio 1998, n. 900; Sez. V - 26 luglio 1999, n. 508).

Del resto soltanto dall'aggiudicazione definitiva può scaturire la lesione dell'interesse del non aggiudicatario, costituendo l'aggiudicazione provvisoria una fase procedimentale propedeutica alla determinazione conclusiva di un procedimento sfociante nell'aggiudicazione definitiva, incisiva nei confronti dei partecipanti alla gara in quanto obbliga l'Amministrazione appaltante alla stipulazione del contratto.

Come rilevato dal TAR, il ricorso introduttivo della Società "Compagnia progetti e Costruzioni" è, infatti, preordinato principalmente a sindacare l'aggiudicazione definitiva del 30 settembre 1999, della quale si contesta la legittimità della valutazione dei requisiti attestanti la capacità economico-finanziaria in capo alla controinteressata COSMAR, per cui è alla piena conoscenza di tale aggiudicazione che va considerato il termine per l'impugnazione dell'esito della gara. Il proposto gravame è, pertanto, tempestivo, in mancanza di elementi documentali in grado di comprovare un'anteriore cognizione del verbale di aggiudicazione definitiva, rispetto alla data dichiarata dalla parte ricorrente, atteso il pacifico orientamento giurisprudenziale in base al quale la parte che eccepisce la tardività del ricorso ha l'onere di fornire la prova rigorosa della data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza del provvedimento impugnato (cfr. Sez. VI - 15 aprile 1996, n. 559; cfr 18 novembre 1998, n. 660).

Anche l'ulteriore eccezione d'inammissibilità del ricorso per essere stato notificato al Provveditorato alle Opere Pubbliche delle Marche anziché al Ministero dei Lavori Pubblici non appare fondata.

Giova in proposito ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata, l'art. 10 della legge 3 aprile 1979, n. 103, con l'estendere anche ai giudizi amministrativi la disciplina dettata dall'art. 4 della legge 25 marzo 1958, n. 260, ha trasformato il regime degli errori relativi all'identificazione della persona destinataria della notifica da quello della nullità a quello dell'irregolarità, che può essere eccepita soltanto nella prima udienza, con correlativa remissione in termini al fine della rinnovazione dell'atto. (cfr. Ad. Pl. 6 giugno 1990, n. 5; Sez. IV 11 ottobre 1993, n. 868; Sez. VI 12 aprile 2000, n. 2188).

Orbene, se è vero che il ricorso è stato notificato in persona del Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche di Ancona presso l'Avvocatura Distrettuale dello Stato, è da rilevare tuttavia che, ai sensi del citato art. 4 della legge n. 260 del 1958, la costituzione in giudizio della difesa erariale alla camera di consiglio del 15 dicembre 1999, in occasione dell'esame dell'istanza cautelare, con la contemporanea indicazione dell'Autorità alla quale l'atto introduttivo del giudizio doveva essere notificato ai soli fini della rinnovazione della notifica, ha determinato la sanatoria ex lege dell'irrituale chiamata in causa del Provveditore Regione alle Opere Pubbliche di Ancona.

Superate le questioni di rito, viene all'esame il merito della controversia riguardante l'aggiudicazione alla COSMAR dell'appalto dei lavori in discussione, contestata per mancanza del requisito di capacità tecnico-finanziaria richiesto dal bando di gara da parte della controparte, seconda graduata.

L'adito Tribunale, con l'impugnata sentenza, ha accolto il ricorso della Società Compagnia Progetti Costruzioni ritenendo fondata la censura relativa all'insussistenza da parte dell'impresa controinteressata COSMAR del suindicato requisito, in quanto dall'esame del conto economico dei bilanci relativi agli esercizi 1995/1996, 1996/1997 e 1997/1998, precedenti all'indizione della gara, ha constatato che sia l'importo del valore globale della produzione dei singoli esercizi che quello derivante dalle prestazioni proprie dell'attività d'impresa risultano inferiori ai limiti di valore prestabiliti dalla stazione appaltante. Ha ritenuto che i suddetti importi non possono essere incrementati con i dati riportati nel bilancio consolidato relativo all'esercizio 1995/1996, prodotto dalla COSMAR quale società di capitoli controllante altra impresa (COSMAR GMBH), costituendo il bilancio consolidato solo uno strumento d'informazione integrativa sulla situazione del gruppo di società di riferimento. Né sarebbe possibile desumere un'attività indiretta della COSMAR nell'esecuzione dei lavori edilizi, come richiesto dal bando di gara, da parte della Società partecipata, atteso l'incompleto dato informativo sull'oggetto sociale di essa; né il conto economico del bilancio consolidato farebbe riferimento a prestazioni lavorative fatturate dalla controllata COSMAR GMBH ed eseguite dalla controllante COSMAR.

L'appellante Società contesta l'assunto del TAR assumendo, che i motivi integrativi, che il bilancio consolidato rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria ed il risultato economico delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate per cui le voci di bilancio della COSMAR GMBH, controllata al 100% dalla COSMAR, rientra nel bilancio consolidato di quest'ultima società. Assume altresì che dal depositato atto costitutivo si evince l'oggetto sociale della COSMAR GMBH e che il controllo al 100% esercitato su di essa comporta un'attività diretta e non indiretta della COSMAR.

Le argomentazioni di cui alla sentenza impugnata appaiono condivisibili, atteso che la capacità tecnico-finanziaria della COSMAR, così come risulta dal conto economico dei bilanci relativi agli esercizi 1995/96, 1996/97 e 1997/98, risulta inferiore alla richiesta di valore prestabilito dalla stazione appaltante.

Infatti gli importi dei predetti bilanci non possono essere incrementati con i dati riportati nel bilancio consolidato relativo all'esercizio 1995/96 prodotto dalla COSMAR e redatto in quanto società di capitali controllante altra impresa.

Il bilancio consolidato rappresenta la situazione patrimoniale ed il risultato economico di un gruppo di imprese tra loro collegate o unite dal vincolo di controllo, come nel caso di specie, imprese che conservano la loro autonomia. Ne consegue che il bilancio consolidato di soggetti distinti aventi la propria personalità giuridica offre una informazione della situazione economica del gruppo di società di riferimento, al fine di tutelare gli azionisti ed i soci della capogruppo e delle controllate, i dipendenti, i creditori delle varie società e gli investitori istituzionali, ma non può essere utilizzato per comprovare la capacità finanziaria per la partecipazione unitaria ad una gara pubblica.

Né il conto economico del bilancio economico relativo all'esercizio 1995/1996 fa riferimento a prestazioni lavorative fatturate dalla controllata COSMAR GMBH ed eseguite dalla controllante COSMAR per cui, come affermato dai giudici di primo grado, i valori di produzione ivi esposti non possono essere neppure qualificati come derivanti da attività indiretta ed essere valutati ai fini del calcolo della cifra di affari globale ed in lavori previsti dal bando di gara, considerando anche che alla partecipazione alla gara per attività indiretta in appalti per lavori pubblici o di pubblica utilità (cfr. D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 - c.d. bando tipo - art. 6) sono state legittimate soltanto le associazioni temporanee di imprese ed i consorzi di imprese (cfr. l. 17 febbraio 1987, n. 80 - art. 6; D.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 - artt. 22 segg; l. 11 febbraio 1994, n. 109 artt. 10-13).

E tale legittimazione non può essere estesa al rapporto particolare esistente tra la società controllante e la società controllata. Né risulta che la società controllata abbia inteso assumere alcuna obbligazione nell'appalto di cui si discute, non dimostrando peraltro di essere in possesso dei richiesti requisiti per la partecipazione alla gara.

In conclusione l'appellante Società, in quanto sprovvista del requisito di capacità economica e finanziaria con riferimento ai tre esercizi finanziari precedenti alla pubblicazione del bando in rapporto agli affari globali ed ai lavori, doveva essere esclusa dall'aggiudicazione della licitazione privata in questione.

Per quanto sopra esposto l'appello principale appare privo di fondamento e, pertanto, va respinto.

Parimenti infondato è l'appello incidentale, con il quale l'appellata Società Compagnia Progetti e Costruzione chiede la riforma della sentenza resa dal TAR delle Marche nella parte in cui ha rigettato la censura relativa alla omessa e tardiva presentazione della documentazione attestante il possesso della capacità tecnica dell'aggiudicataria della licitazione circa i lavori eseguiti negli ultimi cinque anni, nonché per avere dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento dei danni da essa avanzata.

Il primo profilo del motivo è da ritenersi assorbito dall'accoglimento dell'appello principale per le motivazioni suindicate riguardanti la esclusione dall'aggiudicazione della Società COSMAR, atteso anche l'esigenza di pubblico interesse, nel rispetto della par condicio delle imprese partecipanti, che l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione avvenga in modo corretto, senza essere compromessa da carenze riguardanti i prescritti requisiti di partecipazione.

Sotto il secondo profilo la domanda di risarcimento dei danni va dichiarata inammissibile, alla luce della posizione giuridica dell'appellante incidentale, per effetto dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione della licitazione privata.

Trattasi di una pretesa, avente natura di mera aspettativa, dal momento che la reiezione dell'appello principale non comporta l'automatica aggiudicazione della licitazione privata in suo favore, bensì soltanto l'estromissione dalla gara della COSMAR, a seguito della quale l'appellante incidentale viene a trovarsi in posizione utile per subentrare all'aggiudicatario rimosso. E' chiaro, infatti, che l'aggiudicazione dell'appalto farebbe venir meno ogni ragione di danno.

E' da aggiungere che la domanda di risarcimento del danno, riconducibile alla previsione dell'art. 35 del DL.vo 31 marzo 1998, n. 80, è alquanto generica, non fornendo la richiedente Società una puntuale prova del danno patrimoniale ritenuto subìto e del suo nesso eziologico con l'atto di aggiudicazione annullato, non potendo peraltro scaturire dall'illegittimità dell'azione amministrativa una colpa in re ipsa per l'Amministrazione. (cfr. Consiglio di Stato - Sez. VI - 26 aprile 20000, n. 2492; Cass. SS.UU.22 luglio 1999, n. 500).

Per le suesposte argomentazioni l'appello principale proposto dalla COSMAR S.r.l. e l'appello avanzato in via incidentale dalla Compagnia Progetti Costruzioni S.p.a. vanno respinti e, per l'effetto, va confermata l'impugnata sentenza del TAR delle Marche 26 maggio 2000, n. 757, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore della COSMAR della licitazione privata indetta dal Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche per l'affidamento dell'appalto dei lavori di costruzione del nuovo pensionato Tambroni e residenza sanitaria assistenziale nel Comune di Ancona.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli oneri di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - respinge l'appello principale della Società COSMAR e l'appello incidentale della Società Compagnia Progetti Costruzioni, indicati in epigrafe, con conferma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale delle Marche 26 maggio 2000, n. 757.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 14 luglio 2000, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta -riunito in camera di consiglio - con l'intervento dei seguenti Magistrati:

- Pasquale de LISE Presidente

- Andrea Camere Consigliere, estensore

- Domenico La Medica Consigliere

- Costantino Salvatore Consigliere

- Cesare Lamberti Consigliere

Depositata in segretaria l'11.10.2000.