CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 20 ottobre 2000 n. 5622 - Pres. ff. Falcone, Est. de Francisco - Regione Calabria (Avv. Assisi) e Assitalia (Avv. Mario Ettore Verino) c. Lloyd Adriatico s.p.a.(Avv. Raimondo Garcea) - (conferma T.A.R. Calabria-Catanzaro, 8 luglio 1999, n. 920).

(1) Ha aggiunto la IV Sez. che, se non si seguisse l'opzione esegetica tratteggiata, diverrebbe addirittura rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 10, comma VIII, laddove fa riferimento alla "data di spedizione della lettera d'invito", anziché a quella della sua ricezione da parte dell'impresa destinataria.

Vengono in decisione due appelli proposti avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso originariamente proposto dalla Lloyd Adriatico s.p.a. per l'annullamento della delibera della Giunta regionale della Calabria n. 211 del 1998, con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla controinteressata Assitalia s.p.a. la licitazione privata per l'appalto del servizio di assicurazione della responsabilità civile di alunni, docenti e personale a.t.a. per il periodo 1 gennaio 1998 - 31 agosto 2000.

La sentenza di primo grado ha così motivato in fatto ed in diritto la propria statuizione: "all'esito dell'istruttoria . è emerso che, con lettera raccomandata spedita il 1.l2.1997 all'indirizzo della casa-madre di Trieste, la società ricorrente veniva invitata, con altre, a partecipare alla licitazione privata per l'appalto di assicurazione per responsabilità civile di alunni, docenti e personale a.t.a., indetta dall'Assessorato alla pubblica istruzione della Regione Calabria, per il periodo 1.1.1998-31.8.2000".

"L'invito, però, le perveniva il 15.12.1997, quando per contro il termine ultimo per la presentazione delle offerte era fissato per le ore 12 del 16.12.1997, mentre l'apertura delle buste era programmata per il 17.12.1997".

"Egualmente, la Lloyd Adriatico approntava un'offerta che, tramite l'agente di Catanzaro, recapitava alla commissione di gara alle ore 15,10 dello stesso 17.12.1997, prima dell'apertura delle buste".

"L'offerta veniva esclusa nonostante le giustificazioni e le rimostranze dell'agente e la gara veniva aggiudicata alla s.p.a. Assitalia - Le Assicurazioni d'Italia".

"Con la delibera impugnata, la G.R. approvava le operazioni di gara".

"Alla stregua dell'esposizione dei fatti testé riportata, è chiaro che la società ricorrente non è stata posta nelle condizioni di partecipare utilmente alla gara".

"E' onere della stazione appaltante, infatti, far si che le lettere d'invito siano inoltrate in modo da pervenire in tempo utile".

"Peraltro, già discriminante in tal senso appare il fatto che l'ente Regione abbia indirizzato l'invito per la Lloyd Adriatico presso la sede di Trieste e quello per l'Assitalia presso l'agenzia di Catanzaro".

"Pertanto, dinanzi alle giuste osservazioni mosse dall'agente, la commissione di gara avrebbe dovuto sincerarsi della loro rispondenza al vero ed eventualmente ammettere l'offerta con riserva".

Poiché così non è stato, conseguono la declaratoria di fondatezza del ricorso e l'annullamento dell'atto impugnato".

Avverso tale sentenza hanno interposto due distinti appelli, nella forma dell'impugnazione principale, sia la Regione Calabria sia la Assitalia s.p.a..

All'odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

1. - I due appelli devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 del codice di procedura civile, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

Nel merito, gli appelli in esame sono infondati.

2. - Il primo motivo dell'appello della Regione Calabria, ed il secondo del gravame proposto dall'Assitalia, censurano la sentenza di primo grado per non aver valutato ed accolto le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate relativamente al ricorso di primo grado.

Detto ricorso, invece, risulta ricevibile, sulla base del rilievo che l'eventuale provvedimento di esclusione della Lloyd Adriatico - ove esistente - non sarebbe sicuramente riconducibile al verbale del 17 dicembre 1997 della Commissione di gara, ma semmai alla delibera di Giunta Regionale del 29 dicembre 1997, che è l'atto avente valore decisorio con cui è stata disposta l'approvazione del verbale.

Di tale delibera, però, non risulta essere stata effettuata alcuna comunicazione alla parte originariamente ricorrente, né consta che quest'ultima ne abbia avuto piena conoscenza, almeno fino a sessanta giorni prima della proposizione del ricorso (che è del 26 marzo 1998).

In ordine, invece, all'ammissibilità dello stesso ricorso di primo grado, va osservato quanto segue.

Con il ricorso di primo grado è stato impugnato solamente il provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata Assitalia, non anche - almeno espressamente - l'esclusione da essa della società ricorrente.

Deve tuttavia rilevarsi come, nel caso di specie, non sia dato ravvisare un provvedimento formale che abbia espressamente disposto l'esclusione della ricorrente.

Nel sopra citato verbale di gara del 17 dicembre 1997 (approvato dalla citata delibera di Giunta regionale del 29 dicembre 1997), infatti, non si rinviene alcuna menzione espressa dell'esclusione della ricorrente: ciò in quanto nel verbale di gara è inserita una attestazione ("per quanto riguarda la richiesta del Loyd Adriatico [di veder aperta la busta contenente la propria l'offerta], pur non essendo di competenza della Commissione, la stessa ritiene che la pretesa di ammissione non sia meritevole di accoglimento per i seguenti motivi .) dalla quale risulta l'assenza di ogni intento decisorio da parte della Commissione medesima (né a tale difetto di provvedimento espresso ha posto rimedio la Giunta regionale, essendosi essa limitata ad approvare, senza alcuna integrazione, gli atti della Commissione).

Quello che è mancato, in sostanza, è il provvedimento espresso - sebbene necessariamente provvisorio - che avrebbe dovuto adottare la Commissione di gara, disponendo formalmente l'esclusione della ditta la cui offerta fosse stata ritenuta intempestiva (provvedimento che, poi, sarebbe divenuto definitivo per effetto della mera approvazione dei verbali da parte della Giunta regionale).

In assenza di tale incondizionata manifestazione della volontà dell'Amministrazione di escludere la ditta ricorrente in primo grado, deve escludersi che sussistesse il correlativo onere di impugnativa.

Non occorre, insomma, impugnare espressamente un'esclusione che - pur risultando de facto dalla mancata apertura della busta - non sia stata formalmente disposta con un'esplicita determinazione dell'Amministrazione.

Ne segue l'infondatezza dell'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, reiterata con il motivo in esame.

3. - Il secondo motivo dell'appello della Regione Calabria, ed il primo del gravame proposto dall'Assitalia, censurano la sentenza di primo grado per ultrapetizione: il T.A.R. avrebbe accolto il ricorso per illegittimità di un'esclusione che non era stata espressamente impugnata.

Per dimostrare l'infondatezza del motivo di appello in esame, è sufficiente richiamare l'argomentazione svolta relativamente ai motivi testé esaminati: il ricorso sarebbe stato inammissibile in presenza di un formale provvedimento di esclusione non espressamente impugnato; ma, in difetto di esso, l'impugnazione giurisdizionale è stata ammissibilmente proposta avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara al controinteressato, quale primo ed unico atto lesivo del procedimento.

Sicché il T.A.R., senza incorrere in alcuna ultrapetizione, ha accolto il ricorso annullando tale impugnata aggiudicazione e, implicitamente, l'illegittima attività ad essa prodromica (ivi inclusa la non apertura, di fatto, della busta della originaria ricorrente).

4. - Il terzo motivo di entrambi gli appelli censura il merito della statuizione resa dal T.A.R.: non sarebbe stata operata alcuna illegittimità da parte della Commissione di gara, avendo essa rispettato il termine di ricezione delle domande di partecipazione alla gara previsto dall'art. 10, VIII comma, lett. B, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (anzi, l'Amministrazione, nella fattispecie, aveva fissato un termine di ricezione delle offerte successivo di quindici giorni all'invio della lettera d'invito, a fronte del termine minimo di dieci giorni fissato dalla menzionata disposizione normativa).

Anche quest'argomentazione degli appellanti è del tutto infondata.

Giova ricordare brevemente la successione temporale degli eventi: il giorno 1 dicembre 1997 venivano spediti gli inviti a tutti i partecipanti alla gara (ma all'Assitalia presso l'Agenzia di Catanzaro, mentre alla Lloyd Adriatico presso la sede di Trieste); il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 16 dicembre 1997; la raccomandata di invito perveniva a Trieste il 16 dicembre, e la Lloyd riusciva a far pervenire la propria offerta il 17 dicembre, poco prima dell'apertura delle buste, prevista per quello stesso giorno.

In tale situazione, non è vero che l'Amministrazione appaltante abbia rispettato i termini di cui al succitato art. 10 del D.Lgs. n. 157/95.

Il rispetto del termine abbreviato di cui all'art. 10, VIII comma, lett. B, del D.Lgs. n. 157/95 (pur prescindendosi dalle opinabili contestazioni di merito svolte dalla difesa della Lloyd Adriatico in ordine alla sussistenza delle ragioni dell'urgenza invocate talora strumentalmente dalle Amministrazioni) postula in ogni caso che siano osservate tutte le previsioni di cui ai commi IX, X e XI dello stesso art. 10.

Tra esse, in particolare, la norma del comma XI impone, in riferimento ai casi in cui si voglia fare applicazione dei termini abbreviati di cui al comma VIII, il ricorso ai "canali più rapidi possibili".

Tra questi ultimi deve escludersi che possa oggi rientrare la lettera raccomandata semplice, o anche espressa.

Esistono ormai, invero, mezzi assai più rapidi di quelli appena indicati; ed infatti il citato comma XI parla, sia pure esemplificativamente, di "telegramma, telescritto, telefono o telecopia".

In analogia ai mezzi di trasmissione dell'offerta sopra indicati, che ne consentono la ricezione in tempo c.d. reale, può ammettersi, al più, il ricorso, da parte delle Amministrazioni che intendano avvalersi dell'abbreviazione dei termini di cui al comma VIII, al servizio di Postacelere (che garantisce, contrattualmente, il recapito della missiva in ventiquattro o quarantotto ore dalla spedizione), ma non certamente alla lettera raccomandata, semplice ovvero espressa, che non dà alcuna certezza dei tempi di inoltro al destinatario, e che pertanto si pone - come la fattispecie de qua paradigmaticamente dimostra - in rapporto di incompatibilità con le esigenze di estrema rapidità cui intendono far fronte i commi VIII e ss. del citato art. 10.

Del resto, se non si seguisse l'opzione esegetica appena tratteggiata, diverrebbe addirittura rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 10, comma VIII, laddove fa riferimento alla "data di spedizione della lettera d'invito", anziché a quella della sua ricezione da parte dell'impresa destinataria.

Questione che, invece, è superabile interpretando correttamente il comma XI dell'art. 10, nel senso che esso impone il ricorso alla Postacelere, ovvero ad altri strumenti non meno veloci di trasmissione degli inviti alla gara, quali fax, telex, etc..

È del tutto pleonastico, a questo punto, ricordare come ogni interprete sia vincolato a prescegliere, tra due esegesi astrattamente possibili di un testo normativo, l'unica di esse che si conformi ai principi della Costituzione.

5. - Un quarto motivo di appello, presente nel solo gravame della Assitalia, con il quale viene rilevato che la Commissione di gara non avrebbe potuto comunque ammettere alla gara la Lloyd Adriatico in quanto ciò esulava dai suoi poteri, resta assorbito dalle considerazioni che precedono.

Attesa, infatti, l'illegittimità della procedura seguita per effetto dei vizi che sono stati sopra evidenziati, la Regione Calabria non avrebbe dovuto procedere all'aggiudicazione della gara all'Assitalia, ma avrebbe dovuto disporne la sua ripetizione a partire dal primo atto viziato e non sanato; vale a dire - essendo comunque pervenuta l'offerta della Lloyd Adriatico prima dell'apertura delle altre buste, ed avendo ciò sanato il vizio dell'inoltro degli inviti con mezzo meno rapido di quello richiesto dalla legge, secondo quanto si è sopra osservato - a partire dall'incompleta apertura di tutte le buste che erano comunque pervenute prima dell'inizio dell'apertura delle stesse.

6. - In conclusione, gli appelli devono essere integralmente disattesi, con conseguente conferma della sentenza gravata con le integrazioni motivazionali che precedono.

7. - Le spese del presente grado del giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione IV - riunisce gli appelli e li respinge, condannando gli appellanti a rifondere alla Lloyd Adriatico s.p.a. le spese del presente grado del giudizio, che vengono liquidate in £ 5.000.000 a carico di ciascuno dei due appellanti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 luglio 2000, dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunita in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Pietro Falcone - Presidente f.f.

Filoreto D'Agostino - Consigliere

Maria Grazia Cappugi - Consigliere

Ermanno de Francisco - Consigliere estensore

Carlo Saltelli - Consigliere

Depositata il 20.10.2000.