n. 11-2000 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 7 novembre 2000 n. 5677 - Pres. Camera, Est. De Francisco - Spiga Ignazio (Avv. Olla) c. Ministero delle Finanze e Comando Generale della Guardia di Finanza (Avv.ra Gen. Stato).

Procedimento cautelare - Fumus boni iuris - Rilevanza - Assenza di fumus e presenza di danno - Tutela cautelare - Diniego.

Non va sospesa una procedura di trasferimento di dipendente se, pur in presenza di un danno grave, v'è totale assenza di fumus boni iuris (1).

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(1) Per ottenere una sospensiva, fumus boni iuris e danno devono, seppur in proporzioni diverse, coesistere. Se manca il primo di tali elementi, non v'è speranza per il ricorrente: anche un danno grave non troverà cautela. Ciò che il Consiglio di Stato sottolinea, con uno specifico riferimento alla legge 205/20000, può essere integrato da un'osservazione: il metro di valutazione del fumus è quello dello stretto diritto, mentre il metro di valutazione del danno è aderente alla singola fattispecie. Così, con un fumus consistente ed un danno anche solo morale, può ottenersi una sospensiva; al contrario, con un danno serio (quale quello connesso ad un trasferimento di sede) ma scaturente da un provvedimento privo di fumus di illegittimità, non si può ottenere cautela alcuna.

Miscelare i due elementi del danno e del fumus è sempre stato arduo. La IV Sezione precisa che fenomeni di partenogenesi nel processo cautelare non ve ne sono: occorrono fumus e danno, semmai con diverso potere lievitante. (G.S. 21.11.2000)

per l'annullamento dell'ordinanza del TAR Sardegna - Cagliari n. 438/2000, resa tra le parti, concernente trasferimento;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di reiezione della domanda incidentale di sospensione (ricorso numero 9155/2000) della esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: Comando Generale della Guardia di Finanza, Ministero delle Finanze;

Ritenuto che l'ordinanza appellata è esaustivamente motivata, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 21, VIII comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come novellato dall'art. 3, I comma, legge 21 luglio 2000, n. 205, avendo essa dato atto della prevalente ragione prognostica circa l'esito negativo della emananda decisione del merito del ricorso (consistente nella non necessità di motivazione per i trasferimenti di militari), non essendo necessario, anche ai sensi della succitata nuova normativa, che il giudice si soffermi già in sede cautelare su ciascuno dei singoli motivi di ricorso (ove questi siano, come avviene nella specie, sostanzialmente inconsistenti), ne' occorrendo alcuna motivazione in ordine al pregiudizio ravvisabile, in tutti i casi in cui, come in quello in esame, siasi dato atto della sicura assenza di fumus boni iuris;

Ritenuto che, infatti, il fumus boni iuris ed il periculum in mora costituiscono - nella dottrina processualistica - le due condizioni dell'azione cautelare, le quali, pertanto, devono necessariamente coesistere entrambe perchè l'azione cautelare possa essere giudicata fondata;

Ritenuto che non sussistono i presupposti previsti dall'ultimo comma del citato art. 21;

P.Q.M.

Respinge l'appello (Ricorso numero 9155/2000).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Ordinanza 14 novembre 2000 n. 5760 - Pres. Rosa, Est. Borioni - srl Ecotop (Avv. Colalillo) c. Comune di Campobasso (n.c.) e srl Ecological Molise (Avv. Rizzi).

Contratti - Gara - Tutela cautelare - Rilevanza dell'attualità del servizio in contestazione - Fattispecie in tema di servizio di smaltimento rifiuti, non sospeso perchè in corso.

Non va sospesa una procedura di gara per servizio di smaltimento rifiuti se il contratto è in corso di esecuzione (1).

(1) Il Consiglio di Stato, con l'ordinanza in rassegna, dopo una valutazione del fumus dell'istanza cautelare, precisa che la esistenza di un servizio in corso incide sull'individuazione del danno grave ed irreparabile. Fin tanto che il fumus è consistente, tale ratio iudicandi è ineccepibile. Il problema può sorgere se si da prevalenza al fatto compiuto (la consegna dei lavori, l'inizio della prestazione), poichè in tal caso resterebbe frustrata la natura della tutela cautelare premiando la rapidità dell'amministrazione (sempre che, beninteso, non intervenga un decreto presidenziale cautelare prima dell'inizio del servizio). (G.S.21.11.2000).

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della sentenza del TAR Molise - Campobasso 197/2000, resa tra le parti, concernente aggiudicazione servizio raccolta differenziata dei rifiuti.

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: srl Ecological Molise.

Considerato che, ad un esame sommario, induce ad una ragionevole previsione di accoglimento dell'appello il motivo inteso a sostenere che la censurata difformità del bando dalla deliberazione di giunta 11 maggio 1998, n. 267, ha il carattere di mero errore materiale, come tale riconoscibile dalla società Ecological Molise, ricorrente originaria;

- che il pregiudizio derivante dalla esecuzione della sentenza appellata sarebbe grave e irreparabile per la società appellante, che sta svolgendo il servizio di raccolta dei rifiuti urbani quale aggiudicataria della gara;

P.Q.M.

Accoglie l'istanza cautelare e, per l'effetto, sospende l'efficacia della sentenza appellata.