Con sentenza 6 aprile 2000, n. 2808, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio - Sezione III - ha respinto il ricorso proposto da COOPSETTE S.r.c.l. in proprio e nella qualità di mandataria di un'associazione temporanea con Sparaco s.p.a. avverso gli atti (verbale 8.1.1999; relazione 23.4.1999 prot. n. 1069; verbale 29.4.1999) con i quali l'A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade - ha dichiarato inammissibile la sua offerta nella licitazione privata per l'appalto F120/98 (S.C.G. Grosseto Fano: tronco Arezzo-Monterchi, lavori di costruzione del tratto compreso tra le località Palazzo del Pero e Le Ville di Monterchi - lotto n. 4) ed ha aggiudicato l'appalto al raggruppamento "Mambrini-Carchella", nonchè avverso la lettera di invito, per quanto di ragione.

La disposta esclusione della COOPSETTE S.r.c.l. era motivata, a seguito di verifica per essere stata l'offerta risultata superiore alla soglia di anomalia, dal fatto che era stata allegata un'autorizzazione per la discarica, non valida per tutta la durata dei lavori e con capienza limitata a mc. 98.000 a fronte di una quantità di materiali scavati pari a mc. 164.707 di cui mc. 130.436 da portare a rifiuto.

Con il presente appello, l'impresa COOPSETTE S.c.r.l., tra le doglianze proposte per contestare l'impugnata sentenza, ha lamentato, tra l'altro, violazione dell'art. 30 - quarto comma - della direttiva n. 93/37 CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 - che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, per difettosa instaurazione del contraddittorio.

Ad avviso dell'appellante Società il giudizio di verifica delle offerte "anomale", alla stregua del citato art. 30, 4° comma della direttiva n. 93/37 CEE, deve essere attivato in un momento successivo alla presentazione dell'offerta sulla base di un apposito contraddittorio, con il quale verrebbero consentite ulteriori giustificazioni rispetto a quelle prodotte a corredo dell'offerta.

Viceversa deduce l'impresa resistente che il legislatore nazionale, nel recepire i principi comunitari con la legge 14.2.1994, n. 109 (art. 21 - comma 1bis) ha disposto, al fine di effettuare la valutazione dell'anomalia, che le offerte debbono essere correlate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, finalizzate all'instaurazione del contraddittorio sin dalla fase iniziale della gara.

D I R I T T O

L'appello verte infatti proprio sulla procedura di verifica delle offerte anomale per gli appalti superiori alla soglia comunitaria ed in particolare pone la questione se sia necessaria, alla luce della normativa comunitaria, una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte anomale, con richiesta di giustificazioni, successivamente all'apertura di tutte le offerte.

II.1 L'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37, nella parte che qui interessa, così dispone: "Se per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente".

Precedentemente il diritto comunitario aveva disciplinato la materia delle offerte anomale nel settore dei lavori pubblici con l'art. 29 n. 5 della direttiva del consiglio 71/305 del 26 luglio 1971 che così stabiliva: "qualora, per un determinato appalto, talune offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice ne verifica la composizione prima di decidere in merito all'aggiudicazione dell'appalto. All'uopo essa chiede all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie, segnalandogli eventualmente quelle ritenute inaccettabili. Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'aggiudicazione al prezzo più basso, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a motivare il rigetto delle offerte ritenute troppo basse presso il comitato consultivo istituito con decisione del consiglio del 26 luglio 1971".

II.2 La Corte di Giustizia (sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88) aveva fornito una interpretazione della norma sopra riportata nel senso che essa vietasse agli Stati membri di emanare disposizioni che comportino l'esclusione d'ufficio dalle gare di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio delle offerte anomale prima di procedere alla loro esclusione.

II.3. Lo Stato Italiano ha inteso recepire il precetto comunitario con la disposizione sancita nell'art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994, che così recita: "nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori ai 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno precedente.

II.4 A tale disposizione sono state apportate modifiche marginali dall'art. 7 della legge n. 415 del 18 novembre 1998 (comunque inapplicabile ratione temporis alla fattispecie in esame).

Il Ministro dei lavori pubblici (cfr. D.M. 28 aprile 1997 e 18 dicembre 1997, emanati a mente del primo alinea del ricordato comma 1 bis, rispettivamente per gli anni 1997 e 1998), nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di allarme unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha individuato la percentuale di ribasso che determina l'obbligo per la stazione appaltante di sottoporre a procedura di verifica l'offerta anomala, secondo un criterio casistico (mutevole per ciascuna gara in concreto espletata) ed una formula matematica ".misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementate dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media" (art.1 dei precitati decreti ministeriali); conseguentemente gli imprenditori non possono conoscere, al momento della predisposizione della propria offerta, quale sia il livello di ribasso considerato a rischio dalla stazione appaltante e comportante l'obbligo per quest'ultima di procedere alla verifica in contraddittorio; ciò sarà infatti possibile solo all'esito del confronto di tutte le offerte ammesse alla gara.

Viceversa, essi devono fornire le giustificazioni (comprensive dell'analisi dei costi) a pena di esclusione dell'offerta dalla gara, prima dello svolgimento della stessa.

II.5. La prassi costante delle stazioni appaltanti italiane è proprio nel segno di pretendere, a pena di esclusione dell'offerta, che la stessa sia corredata, al momento della presentazione, da giustificazioni (redatte su appositi moduli) per almeno il 75% del prezzo indicato, salvo poi a verificarne la congruità.

La normativa italiana e la prassi amministrativa, rispetto all'art. 30 n. 4 della direttiva 93/37, fissano il momento del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte.

Orbene, proprio con riferimento all'accertamento della eventuale anomalia, la direttiva 93/37 distingue tra "precisazioni" circa la composizione dell'offerta e "giustificazioni" (ai fini della verificazione della composizione): ora, mentre le "precisazioni" sembrano effettivamente coincidere con le giustificazioni di cui all'art. 21, comma 1 bis, sopra riportato, nulla è detto nella legge circa le giustificazioni vere e proprie, che viceversa appaiono costituire il proprium della direttiva stessa.

II.6. E' indispensabile quindi delimitare la portata dell'art. 30 n. 4 della direttiva 93/37, accertando se lo stesso imponga di realizzare necessariamente la fase del contraddittorio a valle della presentazione delle offerte, con una verifica individuale, compiuta dialetticamente con l'impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest'ultima sia in grado di fornire per corroborare l'attendibilità dell'offerta oppure consenta anche il contraddittorio anticipato; questo, invero potrebbe trovare una giustificazione letterale nella nuova formulazione della disposizione sancita dall'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, rispetto a quella di cui all'art. 29 n. 5 della direttiva n. 71/305, dove si imponeva alla stazione appaltante di segnalare all'impresa le giustificazioni considerate inaccettabili: tale onere procedimentale infatti non è più espressamente richiamato dall'art. 30 n.4.

II.7. Quanto, poi, alla previsione nazionale secondo cui sono escluse giustificazioni relativamente agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali, va rilevato che, relativamente ai valori stabiliti da disposizioni normative o amministrative, è di queste che deve essere accertata la conformità o meno dell'ordinamento comunitario, con la conseguenza che, in caso di esito negativo di tale accertamento, esse debbono essere disapplicate dall'amministrazione o dal giudice; con riferimento, invece, ai valori rilevabili da dati ufficiali, la relativa previsione potrebbe risultare non conforme alla disposizione comunitaria, in quanto la stessa può non essere rispettosa del principio della libera concorrenza e della ricerca della maggiore qualificazione del sistema delle imprese comunitarie, da ritenersi un obiettivo primario della Unione Europea.

II.8 La questione interpretativa del diritto comunitario viene prospettata, nel caso in esame, in un giudizio pendente dinanzi ad una giustificazione nazionale suprema e come tale essa è devoluta alla competenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell'art. 177, terzo comma, Trattato CEE (che assume la nuova numerazione di art. 234, secondo la tebella B allegata all'art. 13 del Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997, ratificato con legge 16 giugno 1998, n. 209, a far data dal 1°.5:1999 essendosi verificate le condizioni previste dall'art. 14, 2° comma, del trattato tesso, come da comunicato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'8.4.1999).

Al riguardo si ricorda l'indirizzo sancito recentemente dalla stessa Corte di Giustizia (sentenza 26.11.1998 causa C-7/97) secondo cui un giudice nazionale può sottoporre alla sua attenzione una questione pregiudiziale per ottenere chiarimenti in ordine alla interpretazione di norme comunitarie, anche quando tali chiarimenti abbiano la funzione di guidarlo nell'interpretazione di una norma interna.

III. La rimessione alla Corte di Giustizia della questione circa l'esatta portata e corretta interpretazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva 93/37, decisiva ai fini della decisione della causa in esame, comporta la sospensione del presente giudizio, riservandosi ogni ulteriore statuizione, ivi compresa quella afferente alle spese di lite, all'esito della prosecuzione del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):

- visto l'art. 177 del Trattato CEE, sottopone alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee le seguenti questioni pregiudiziali:

se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di clausole di bandi di gara per appalti pubblici, che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d'asta;

se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia;

se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la possibilità di far valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione;

se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente;

se osta all'applicazione dell'art. 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la esclusione di giustificazioni relativa ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali;

- visti gli artt. 177 del Trattato CEE e 295 del codice di procedura civile sospende l'ulteriore corso del giudizio;

- riserva ogni ulteriore statuizione sul merito e sulle spese del presente giudizio all'esito della sua prosecuzione;

- manda alla segreteria per gli adempimenti di sua competenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, rigetta il ricorso in epigrafe specificato e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 14 luglio 2000, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - riunito in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Pasquale de LISE Presidente

Andrea CAMERA Consigliere,est.

Domenico LA MEDICA Consigliere

Costantino SALVATORE Consigliere

Cesare LAMBERTI Consigliere