Giustamm.it - CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 10 luglio 2001 n. 3864

n. 7/8-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 10 luglio 2001 n. 3864 - Pres. Trotta, Est. Saltelli - CIS s.a.s. - Costruzioni industriali e stradali di Miele A. & C. (avv. Enzo Maria Marenghi) c. A.N.A.S. - Ente Nazionale per le strade (Avv.ra Gen.Stato).

Contratti della P.A. - In genere - Fallimento dell'appaltatore o risoluzione del contratto per grave inadempimento - Possibilità di interpellare il secondo classificato - Ex art. 10, comma 1 ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - Nel caso in cui i lavori oggetto dell'appalto non siano già stati consegnati - Inapplicabilità.

Atto amministrativo - Procedimento - Avviso di inizio - Nel caso di provvedimento di diniego a seguito di ordinanza cautelare propulsiva - Non occorre.

L'articolo 10, comma 1 ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (secondo cui la P.A. appaltante ha la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta) - rispondente al principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione, di completare i lavori già in corso alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta - è applicabile solo nel caso in cui l'originario appaltatore, fallito o resosi responsabile di grave adempimento, abbia già iniziato i lavori oggetto dell'appalto; tale norma non è invece applicabile nell'ipotesi in cui l'originario appaltatore non abbia neppure preso in consegna i lavori per i quali si era reso aggiudicatario (1).

Non è necessario l'avvio del procedimento per un ulteriore provvedimento di diniego emesso a seguito di una ordinanza cautelare (nella specie era stato sospeso un diniego di interpello del secondo classificato in una gara, ai fini della stipula di un contratto di appalto sul presupposto del grave inadempimento dell'aggiudicatario).

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(1) L'ordinanza in rassegna ritiene che la sostituzione all'aggiudicatario da parte del secondo o del terzo classificato (art. 10 co. 1 ter L. 109/1994 e succ. modif.) possa avvenire solo se vi è stata una consegna ed un inizio dei lavori stessi. Diversamente, par di capire, non vi sarebbe risoluzione del contratto. È vero, ma probabilmente rimarrebbe la ratio dell'art. 10, comma 1 ter, cioè l'esigenza di speditezza che sta a monte della norma e che consente di innestare su un tronco procedimentale già delineato il momento dell'individuazione del soggetto attuatore (sul principio, cfr. TAR Toscana II, 21.12.1998 n. 1101, citata da G. Stancanelli, nel Commentario L. 109/1994, sub art. 10, Milano, Giuffrè, 1999, pg. 142); sulla necessità che, per far scattare l'art. 10 comma 1 ter vi debba essere un contratto almeno stipulato, vedi G. Fischione (nel Commentario alla legge 109/1994 a cura di A. Carullo e A. Clarizia, Padova, Cedam, 2000, pg. 342).

Se manca anche il contratto, si applica infatti l'art. 10 co. 1 quater, con diversa procedura che si svolge con una nuova soglia di anomalia ed una nuova aggiudicazione.

Infine, ma l'argomento non è specifico del settore dei lavori pubblici, l'ordinanza della IV sezione ritiene che il provvedimento amministrativo emesso su sollecitazione di un'ordinanza cautelare su provvedimento negativo non è soggetto a previa comunicazione di avvio del procedimento.

L'affermazione è particolarmente delicata perché presuppone che nel contenzioso il ricorrente, che aspira ad un provvedimento della p.a., abbia già illustrato tutti i motivi che militano a favore di un orientamento a lui favorevole.

Al contrario, sembra preferibile ritenere che l'impulso impresso dal giudice all'amministrazione non sia extra ordinem, ma vada eseguito in via amministrativa (come prevede l'art. 88 del RD 642/1907 sottolineando che l'esecuzione delle sentenza si fa in via amministrativa). E dire che l'esecuzione delle pronunce si fa in via amministrativa significa rispettare le relative garanzie di procedimento (G.S. 25.7.2001).

Per l'annullamento dell'ordinanza del TAR Campania - Salerno Sez.I n. 605/2001, resa tra le parti, concernente aggiudicazione lavori di ammodernamento ed adeguamento autostrada;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di: A.N.A.S. - Ente Nazionale per le strade.

Udito il relatore Cons. Carlo Saltelli e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Marenghi e l'avv.to dello Stato Cosentino;

- Rilevato che la precedente ordinanza n. 308/2001 in data 22 febbraio 2001 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Salerno, sez.I, aveva accolto la richiesta di sospensiva della nota 3934 del 27 novembre 2000 (diniego nei confronti della Cis s.a.s. di stipulare il contratto per effetto dell'applicazione dell'art. 10, comma 1 ter della legge 11 febbraio 1994 n. 109) nei limiti di cui in motivazione, non essendo state - cioè - esplicitate da parte dell'ANAS le ragioni concrete di inapplicabilità della norma sopra indicata;

- Che con la successiva nota n. 797 del 5 aprile 2001, sia pur in non dichiarata esecuzione della predetta ordinanza n. 308/2001, è stata fornita la motivazione del diniego, affermandosi che in tal modo si intendeva sostituita e annullata la precedente comunicazione;

- Che pertanto non sussiste nè la violazione della ricordata ordinanza n. 308/2001, nè si rendeva necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per provvedere a fornire la motivazione del diniego;

- Considerato, poi, che la previsione dell'articolo 10, comma 1 ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109, fa riferimento ad una situazione di fatto in cui l'originario appaltatore, fallito o resosi responsabile di grave adempimento, abbia già iniziato i lavori oggetto dell'appalto di tal che la stipula di un nuovo contratto con il secondo classificato della gara di appalto si giustifica con l'esigenza, rispondente al principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione, di completare i lavori già in corso alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta;

- Evidenziato che, per contro, nel caso di specie non è contestato che l'originario appaltatore non ha neppure preso in consegna i lavori per i quali si era reso aggiudicatario, così che effettivamente non può trovare applicazione al caso di specie l'art. 10, comma 1 ter della legge 11 febbraio 1994 n. 109;

P.Q.M.

Respinge l'appello (ricorso numero: 5856/2001).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 10 luglio 2001.