CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 25 luglio 2001 n. 4065 - Pres. Paleologo, Est. Saltelli - Tecnofin Group S.p.A. (Avv. Raffaele Izzo) c. Ente Nazionale Per Le Strade - ANAS (Avv.to Stato Macaluso) e CON.SA.PRO. (Avv. Nicola Marconi) - (conferma Lazio, sez. III, 18 maggio 2000 n. 4061).

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(1) Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000 n. 5710.

Ha premesso la Sezione IV che la normativa in parola (D. Lgs. 8 agosto 1994 n. 490, recante "disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994 n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia") ha l'evidente scopo di contrastare l'azione del crimine organizzato nei suoi interessi economici e di evitare che la stessa pubblica amministrazione possa inconsapevolmente trasformarsi in un suo strumento illecito, versando danaro pulito quale corrispettivo di attività negoziali.

(2) Cass., SS.UU., 11 giugno 1998 n. 5807.

F A T T O

A seguito dell'esperimento di apposita licitazione privata con provvedimento prot. 3187 del 28 novembre 1997, a firma dell'Amministratore dell'ANAS, veniva approvata l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori di adeguamento della sede stradale alla sezione tipo III delle Norme C.N.R. del tratto Grottaglie - Brindisi, Lotto V, dal Km 712 + 122 al Km 721 + 059 della S.S. n. 7 "Appia" alla A.T.I. Tecnofin Group S.p.A. - Di Vincenzo S.p.A. - Facep S.r.l., con riserva di verifica della documentazione prescritta, per il prezzo di £. 23.485.447.354, al netto del ribasso del 29,810 %.

Con nota 291 del 9 febbraio 1998 l'ANAS richiedeva all'A.T.I. aggiudicataria la documentazione necessaria per acquisire la "certificazione antimafia ai sensi della normativa vigente", ai fini della stipula del contratto, documentazione che l'interessata produceva con successiva nota del 21 aprile 1998.

Con nota prot. 32409/1998/Sett. 1B/P.A./A.M. del 28 maggio 1998, confermata con la successiva nota 32404/98/Sett. 1B/P.A./A.M. del 16 ottobre 1998, la Prefettura di Roma comunicava, per un verso, che nei confronti della Società Tecnofin Group S.p.A. e dei soggetti indicati nelle lettere d) ed e) dell'allegato 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994 n. 490 non era emersa alcuna causa ostativa di cui all'allegato 1 del predetto decreto, aggiungendo però che da informazioni acquisite era risultato che il controllo della maggioranza della Tecnofin S.p.A., già Impresem S.p.A., era detenuto di fatto dall'imprenditore Filippo Salomone, colpito da un'ordinanza di custodia cautelare in carcere in data 4 ottobre 1997 perché imputato del reato di cui all'art. 416 bis C.P. e segnalato in data 13 gennaio 1998 per la proposta dell'obbligo di soggiorno, ragione per cui non poteva essere rilasciata la richiesta certificazione antimafia.

L'ANAS, pertanto, proprio per tale ragione, con provvedimento prot. n. 867 del 23 marzo 1999 annullava la aggiudicazione a favore dell'A.T.I. Tecnofin Group S.p.A. - Di Vincenzo S.p.A. e Facep S.r.l. in data 28 novembre 1997, relativo all'appalto dei lavori sopra indicati.

Avverso tale provvedimento insorgeva la predetta A.T.I. Tecnofin Group S.p.A. - Di Vincenzo S.p.A. e Facep S.r.l. , chiedendone l'annullamento al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, lamentando: a) la violazione e falsa applicazione degli articoli 7,8,e 10 della legge 7 agosto 1990 n. 241, dell'art. 10, comma 8, del D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 ed eccesso di potere, in quanto il provvedimento impugnato non era stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, circostanza che non aveva consentito all'interessata di svolgere le opportune osservazioni e controdeduzioni sulla scorta delle quali l'A.N.A.S. avrebbe dovuto recedere dal suo illegittimo proposito di annullare l'aggiudicazione in argomento in quanto la Prefettura di Agrigento aveva rilasciato la prescritta informativa antimafia; b) la violazione dell'articolo 16, comma 4, del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, dell'articolo 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994 n. 490 e dell'articolo 11 del D.P.R. n. 252 del 1998, in quanto, essendo intervenuta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto ed essendosi instaurato il vincolo contrattuale, l'ANAS avrebbe potuto solo esercitare il diritto di recesso, ma non annullare l'aggiudicazione; nonché c) la violazione dell'articolo 97 della Costituzione, del principio di buon andamento e dell'articolo 10, comma 8, e 11 del citato D. P.R. n. 252 del 1998, in quanto l'ANAS, prima di esercitare il potere di autotutela, avrebbe dovuto attendere il tempo di 45 giorni previsto dalla invocata normativa, per permettere alla parte interessata di verificare con certezza l'assenza delle cause ostative al rilascio delle informative .

Con successivo ricorso (R.G. 13238/99) la predetta A.T.I. aggiudicataria impugnava la nota dell'ANAS n. 1134 del del 31 marzo 1999, con la quale l'ATI Con.sa.pro. - So.co.stramo, seconda classificata nella gara relativa ai lavori in questione, veniva invitata a produrre la documentazione necessaria per stipulare il contratto.

L'adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, riuniti i ricorsi, li ha respinti, ritenendo infondate tutte le censure svolte.

Con atto di appello notificato il 5/6 ottobre 2000 la più volte citata Tecnofin Group S.p.A., in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. Tecnofin Group S.p.A., Di Vincenzo S.p.A. - FACEP S.r.l. ha chiesto l'annullamento della suindicata sentenza, riproponendo le censure già proposte in primo grado, non mancando di rilevare che erano venute meno tutte le circostanze ostative indicate dalla Prefettura di Roma ai fini del rilascio delle informative antimafia, come risultava dalle comunicazioni effettuate dalla Prefettura di Agrigento.

Si è costituita in giudizio l'ANAS, deducendo l'infondatezza dell'appello di cui ha perciò chiesto il rigetto; si è costituito in giudizio anche l'impresa CON.SA.PRO., in proprio e quale mandataria dell'ATI costituita con la SOCOSTRAMO S.r.l., chiedendo dichiararsi preliminarmente la declaratoria dell'inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata notifica del ricorso di primo grado e comunque instando per il rigetto dell'appello.

D I R I T T O

I. E' controversa la legittimità del provvedimento in data 25 marzo 1999 prot. 867, a firma dell'Amministratore dell'ANAS, che, sulla base delle comunicazione della Prefettura di Roma circa l'impossibilità di rilasciare nei confronti dell'Impresa Tecnofin Group S.p.A. la relativa certificazione antimafia, ha annullato l'aggiudicazione avvenuta in favore dell'A.T.I. Tecnofin Group - Di Vincenzo S.p.A. e Facep S.r.l., a seguito di licitazione privata, dell'appalto dei lavori di adeguamento della S.S. n. 7 "Appia" alla Sezione Tipo III delle norme C.N.R. tratto Grottaglie - Brindisi, Lotto 5°, dal Km. 712 + 122 al Km. 721 + 069.

La predetta A.T.I. Tecnofin Group - Di Vincenzo S.p.A. e Facep S.r.l. ha impugnato la sentenza n. 4061 del 18 maggio 2000 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, che ha respinto il ricorso di primo grado, ritenendo legittimo l'atto impugnato, ed ha riproposto sostanzialmente gli stessi motivi di censura originariamente prospettati.

Resistono al gravame sia l'ANAS che l'A.TI. Con.sa.pro So.co.stramo S.r.l., chiedendone il rigetto dell'appello per inammissibilità ed infondatezza.

II. Ad avviso della Sezione ha rilievo centrale, ai fini della risoluzione della controversia, l'esame del secondo motivo di appello, con il quale di lamenta la violazione di legge, con riferimento agli articoli 16, 4° comma, del R.D. n. 2440 del 1923; 4 del D. Dlgs. n. 490 del 1994 e 11 del D.P.R. n. 252 del 1998.

L'appellante sostiene che, poiché nel caso di specie né nel bando di gara, né nella lettera d'invito l'ANAS aveva precisato che il rapporto contrattuale si sarebbe instaurato con la stipulazione del contratto, dopo la prescritta verifica antimafia, per effetto dell'art. 16, 4° comma, del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 il vincono negoziale si era perfezionato già con il verbale di aggiudicazione definitiva. Con quest'ultimo pertanto si sarebbe anche consumato il potere di autotutela dell'Amministrazione, illegittimamente esercitato con l'atto impugnato, con la conseguenza che lo scioglimento del contratto, già perfetto, sarebbe potuto avvenire soltanto con i tipi rimedi privatistici.

L'assunto non può essere condiviso.

II.1. Osserva la Sezione che all'evidente scopo di contrastare l'azione del crimine organizzato nei suoi interessi economici e per evitare che la stessa pubblica amministrazione possa inconsapevolmente trasformarsi in un suo strumento illecito, versando danaro pulito quale corrispettivo di attività negoziali, sono state introdotte nuove e più penetranti misure con il D. Lgs. 8 agosto 1994 n. 490, recante "disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994 n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia".

L'articolo 4 del predetto decreto legislativa ha stabilito, al comma 1, che prima di stipulare, approvare o autorizzare contratti il cui valore sia pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, tutte le pubbliche amministrazione devono acquisire le informazioni prefettizie previste dal successivo comma 4.

Dette informazioni concernono sia "la sussistenza o meno, a carico di uno dei soggetti indicati nelle lettere d) ed e) dell'allegato 4, delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicati nell'allegato 1", sia quelle "relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate".

Il successivo comma 6 ha precisato che allorchè siano effettivamente emersi elementi relativi ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti e, se ciò fosse già avvenuto, possono revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti stessi.

II.2. Il divieto di contrarre, così delineato, ha una funzione spiccatamente cautelare, prescindendo dal concreto accertamento in sede penale di uno o più reati che vi siano direttamente connessi e si pone come una diretta filiazione delle misure di prevenzione, sia perché l'applicazione di queste ultime o di un provvedimento provvisorio adottato nel relativo procedimento giurisdizionale comportano il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, sia perché esse, con particolare riferimento a quelle patrimoniali (sequestro e confisca) sono proprio finalizzate alla protezione dell'interesse pubblico, sotto la specie della legalità che deve pervadere l'intero sistema economico - produttivo, sottraendo quest'ultimo dall'aggressione delle organizzazioni mafiose (C.d.S., sez. V, 24 ottobre 2000 n. 5710).

Proprio alla scopo di rendere reale, effettiva, efficace, adeguata e spedita quest'azione di contrasto il legislatore ha introdotto le informazioni prefettizie, che, soprattutto con riferimento alla c.d. informativa atipica, quella cioè relativa agli eventuali elementi di infiltrazione mafiosa diretti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese interessate, fornendo alla pubblica amministrazioni una più ampia conoscenza del soggetto con il quale è in procinto di contrarre, offrono una maggiore possibilità di tutela dell'interesse pubblico rispetto alla mera certificazione antimafia: si tratta infatti di uno strumento agile, dinamico, basato sull'esistenza di elementi da valutare, contrapposto alla staticità propria della certificazione che postula quanto meno l'aggiornamento continuo di atti e schedari.

II.3. Orbene le finalità perseguite dalla normativa ora esaminata sarebbero evidentemente frustrate se, così come prospetta la parte appellante, dovesse ritenersi sic et simpliciter che il verbale di aggiudicazione della licitazione privata, ai sensi del quarto comma dell'art. 16 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, ha valore di contratto.

In realtà tale norma, come riconosciuto dalla giurisprudenza non ha di per sè natura automatica e obbligatoria, non potendosi escludere che la stessa pubblica amministrazione, cui spetta valutare discrezionalmente l'interesse pubblico, possa rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non esiste un diritto soggettivo dell'aggiudicataria all'esecuzione dello stesso (Cass., SS.UU., 11 giugno 1998 n. 5807). La norma stessa deve essere in ogni caso coordinata con la più recente normativa antimafia: con la conseguenza che per i contratti indicati all'art. 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994 n. 490 è sempre necessaria la stipulazione del contratto perché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga dunque il diritto soggettivo dell'aggiudicatario all'esecuzione del contratto stesso.

Del resto, dalla lettura dello stesso provvedimento prot. n. 3187 del 28 novembre 1997 emerge che l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori stradali alla A.T.I. appellante è stata approvata "con riserva della prescritta documentazione", così rinviando, per un verso, la nascita del vincolo contrattuale alla stipula del contratto e conservando, per altro verso, il potere di accertare in capo all'aggiudicatario la sussistenza di tutti i requisiti e le condizioni necessari per la stipula del contratto, ivi compresa l'obbligatoria acquisizione delle informative antimafia di cui all'art. 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994 n. 490.

III. Sulla scorta delle stesse osservazioni fin qui svolte, ad avviso della Sezione è del tutto infondato anche il primo motivo di appello, con il quale l'A.T.I. Tecnofin Group S.p.A. - Di Vincenzo S.p.A. - Facep S.r.l. ha lamentato la violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, con riferimento all'art. 10, comma 8, del D.P.R. n. 252 del 1998, sul presupposto che il provvedimento di annullamento dell'approvazione dell'aggiudicazione era un provvedimento di secondo grado.

III.1. Sotto un primo profilo deve osservarsi che, come correttamente ritenuto dai primi giudici, nel caso di specie l'annullamento del provvedimento di approvazione dell'aggiudicazione rientrava ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara.

Invero, come sopra accennato l'approvazione dell'aggiudicazione (provvedimento dell'ANAS prot. n. 3187 del 28 novembre 1997) era sottoposta alla riserva dell'accertamento del possesso da parte dell'aggiudicatario dei requisiti stabiliti nel bando e dalla legge: solo con lo scioglimento della riserva in senso favorevole all'aggiudicatario si sarebbe concluso il procedimento di scelta del contraente e avrebbe potuto eventualmente iniziare un nuovo procedimento (quello tendente al ritiro del provvedimento precedentemente emesso).

Poiché al contrario il provvedimento di annullamento dell'approvazione dell'aggiudicazione risulta essere espressione del potere di accertamento in capo all'aggiudicatario dei requisiti previsti dal bando e dalla legge per giungere alla stipulazione del contratto, oggetto dell'espressa riserva contenuta nel più volte citato provvedimento n. 3187 del 28 novembre 1997, non si è in presenza di un provvedimento di secondo grado, emanato a seguito di un nuovo procedimento al fine del riesame del precedente, che, come tale, avrebbe imposto, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 7 della legge n. 241 del 7 agosto 1990, la comunicazione di avvio del procedimento.

III.2. Sotto altro profilo, deve rilevarsi che dalla stessa documentazione versata in atti risulta che l'ANAS con nota 291 del 9 febbraio 1998 dell'Ufficio Contratti richieste all'A.T.I. aggiudicataria una serie di documenti, precisando espressamente quelli che occorrevano per l'acquisizione della "certificazione antimafia ai fini della normativa vigente".

La Tecnofin Group S.p.A., nella sua qualità, riscontrò quella richiesta in data 21 aprile 1998, rimettendo la documentazione richiesta.

Non può quindi affermarsi che l'A.T.I. aggiudicataria non potesse, anche autonomamente, rappresentare all'amministrazione appaltante o alla Prefettura competente quelle informazioni e notizie utili di cui era a conoscenza onde chiarire immediatamente eventuali problematiche che sarebbero potute insorgere a seguito degli accertamenti espletati dall'autorità prefettizia per fornire le informazioni previste dalla richiamata legge.

Del resto, il D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 (regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), al sesto comma dell'art. 10, fermo restando il principio generale secondo cui le informative sono acquisite direttamente dalle amministrazioni pubbliche interessate, precisa che la richiesta può essere fatta dal soggetto privato interessato, previa comunicazione all'amministrazione destinataria di voler procedere direttamente a tale adempimento, mentre all'ottavo comma rende la parte privata parte diligente anche per quanto riguarda l'aggiornamento delle informazioni.

Sicchè, ripetendo, non vi è stato un procedimento nuovo e nulla impediva all'A.T.I. aggiudicataria di interloquire effettivamente con l'amministrazione appaltante e con l'autorità prefettizia in ordine all'acquisizione delle informative antimafia.

III.3. La Sezione sottolinea altresì che la tesi difensiva avanzata dalla parte appellante non può trovare accoglimento anche sotto un ulteriore profilo temporale.

Mentre la Prefettura di Roma, in data 16 ottobre 1998 rappresentava di non poter rilasciare la richiesta informativa antimafia, la Prefettura di Agrigento, dopo aver rilasciato ancora nel mese di febbraio 1999 informative antimafia negative sul conto della Tecnofin Group S.p.A., solo con nota 88 - 1810/GAB. del 20 maggio 1999 comunicava che erano da considerate superare, al momento e allo stato di acquisizione degli atti, "le pregresse rilevate condizioni interdittive": non si comprende quindi come la eventuale partecipazione avrebbe potuto influenzare l'esito del procedimento.

Peraltro l'amministrazione appaltante non poteva rimanere sospesa sine die per la stipula del contratto, in attesa che maturassero in favore dell'A.T.I. appellante le condizioni di fatto che avrebbero consentito all'autorità prefettizia di fornire informazioni antimafia positive: si sarebbe trattato evidentemente di un comportamento contrario all'articolo 97 ed in contrasto con l'interesse pubblico da perseguire sia quanto alla realizzazione della strada, sia quanto alla tutela dell'ordine economico - finanziario.

III. Con il terzo motivo è stata infine lamentata la violazione dell'articolo 97 della Costituzione, del principio di buon andamento e degli articoli 10, comma 8, e 11 del D.P.R. n. 252 del 1998, in quanto l'ANAS avrebbe dovuto attendere quarantacinque giorni prima di adottare l'impugnato provvedimento a seguito delle informazioni antimafia negative, tempo previsto dalla legge per consentire alla parte interessata di verificare con certezza l'esistenza delle cause ostative al rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione.

Il motivo è inconferente.

L'articolo invocato consente alle amministrazioni, decorsi quaranta cinque giorni dalla richiesta delle informative al Prefetto senza aver ricevuto alcuna risposta ovvero, in casi d'urgenza, anche immediatamente dopo la richiesta delle informative, di procedere alla stipulazione o all'approvazione del contratto, sotto condizione risolutiva della comunicazione delle predette informative negative.

Tale previsione non si attaglia al caso di specie, nel quale invece le informazioni non sono state rilasciate per l'esistenza di cause ostative, come risulta dalla stessa già evidenziata documentazione in atti, che sono state considerate superate solo in data 20 maggio 1999.

Non si comprende quindi il senso della richiesta dell'A.T.I. aggiudicataria all'A.N.A.S. di attendere l'aggiornamento delle informative prefettizie: la tesi dell'appellante avrebbe potuto avere senso solo laddove i fatti posti a base delle informative negative fossero risultati insussistenti o inesistenti, laddove dalla stessa nota della Prefettura di Agrigento non si evince l'erroneità delle precedenti informative, ma si comunica che all'attualità (e cioè solo oltre un anno dopo dalla richiesta di acquisizione delle informative) erano da ritenersi superate le condizioni ostative precedentemente comunicate.

IV. In conclusione l'appello deve essere respinto.

Le spese del grado di giudizio possono, come di regola, seguire la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta) respinge l'appello.

Condanna l'appellante a rimborsare le spese del secondo grado di giudizio, liquidate in £. 5.000.000 (cinquemilioni) in favore dell'ANAS ed in £. 5.000.000 (cinquemilioni) in favore dell'A.T.I. Con.sa.pro - So.co.stramo S.r.l.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 aprile 2001, con la partecipazione dei seguenti signori:

GIOVANNI PALEOLOGO - Presidente

MARCELLO BORIONI - Consigliere

ALDO SCOLA - Consigliere

GIUSEPPE CARINCI - Consigliere

SALTELLI CARLO - Consigliere, est.

L'estensore Il Presidente

Il Segretario

Depositata il 25 luglio 2001.