CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 3 ottobre 2001 n. 5209 - Pres. Trotta, Est. Troiano - Ministero della difesa (Avv. Stato Greco) c. Scano (Avv. Castelli) ed Eco.Tek. (n.c.) - (annulla T.A.R. Sardegna 22 giugno 2000 n. 622).

-------------------------------

(1) Ha osservato la Sez. IV che l'articolo 25, 1° comma, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, introdotto in attuazione della previsione dell'articolo 37 della Direttiva 92/50/CEE, prevede che l'Amministrazione aggiudicatrice, prima di escludere le offerte anomale, "chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute".

Tale disposizione impone ineludibilmente una fase di richiesta scritta di chiarimenti e di esame degli stessi configurata come successiva rispetto alla presentazione delle offerte.

Se può reputarsi legittima la scelta dell'Amministrazione di anticipare il contraddittorio, con una previsione nel bando che le offerte devono essere corredate da una dettagliata analisi dei costi, tale previsione non può, tuttavia, comportare la soppressione del momento del contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte (v. sul punto Corte Cost., 29 aprile 1996, n. 132).

Nella gara di appalto di servizi regolata dall'articolo 25 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 l'eventuale richiesta preventiva di giustificazioni, diretta a consentire una delibazione preliminare e sommaria sull'affidabilità dell'offerta, può quindi legittimamente porsi solo come integrativa, e non mai come sostitutiva della fase di giustificazioni successive.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 febbraio 1999, n. 194.

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna Orlando Scano impugnava il provvedimento di cui al verbale in data 18 marzo 1999, n. 3042 con cui, giudicata anomala l'offerta della ditta ricorrente, è stato aggiudicato alla controinteressata l'appalto per l'affidamento del servizio di pulizia dei locali del 12° Centro Rifornimenti e Mantenimento di Cagliari; nonché la lettera d'invito di cui alla nota prot. 124/AC in data 25 febbraio 1999 relativa alla gara indetta dal suddetto Centro per l'affidamento del menzionato servizio, nella parte in cui richiama la tabella FISE ai fini della valutazione della congruità delle offerte e dichiara che non si terrà conto delle agevolazioni di cui possono beneficiare solo talune categorie di imprese.

Esponeva la parte ricorrente che con lettera d'invito il 13° Centro Rifornimenti e Mantenimento di Cagliari ha indetto una licitazione per l'appalto del servizio di pulizia dei locali del suddetto Centro e dei depositi dipendenti, da aggiudicare al prezzo più basso ai sensi dell'articolo 23, comma 1°, lett. a) del d.lgs. n. 157 del 1995, stabilendo che le offerte anomale sarebbero state escluse seguendo la procedura fissata nell'articolo 25 del citato decreto legislativo.

Alla competizione ha partecipato la ditta Orlando Scano, la cui offerta, risultata superiore alla soglia di anomalia, è stata valutata in sede di gara e, con determinazione di cui al verbale 18 marzo 1999, n. 3042, dichiarata inaccettabile dalla stazione appaltante, la quale col medesimo atto ha aggiudicato l'appalto alla ditta Eco.Tek. di Zunchedda Raffaele.

Ritenendo illegittimi il giudizio di anomalia, l'aggiudicazione e la presupposta lettera di invito il sig. Scano, titolare dell'omonima ditta, li ha impugnati deducendo diverse censure.

Con decisione 22 giugno 2000, numero 622/2000 il T.a.r. adito, assorbite le restanti doglianze, accoglieva il ricorso, giudicando fondato il primo motivo di gravame, con cui si lamentava che i provvedimenti oggetto di gravame violano gli articoli 25 del d. lgs. n. 157 del 1995 e la direttiva 92/50/CEE ed i principi generali in tema di gare di appalto, perché l'offerta della ricorrente è stata dichiarata anomala senza prima chiedere per iscritto all'interessata di fornire precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta stessa.

Avverso detta pronuncia interponeva appello il Ministero della Difesa con atto notificato il 16 ottobre 2000 e depositato in data 31 ottobre 2000, deducendo le seguenti doglianze:

1) L'Amministrazione può legittimamente procedere alla valutazione dell'anomalia dell'offerta anche in via preventiva, come è avvenuto nel caso di specie, sulla base della analisi dei costi richiesta dall'offerente.

2) E' comunque legittima l'esclusione dell'offerta anomala ove dalla giustificazione fornita in via preventiva all'atto dell'offerta risulti evidente l'inammissibilità dell'offerta medesima per violazione di norma sulla retribuzione della mano d'opera.

Resisteva all'appello il sig. Orlando Scano, e con memoria depositata il 15 novembre 2000 rassegnava le conclusioni, insistendo per il rigetto dell'appello o, in subordine, per l'accoglimento dei motivi rimasti assorbiti in sede di sentenza di primo grado.

Con ordinanza collegiale n. 5933 del 21 novembre 2000 veniva respinta la domanda di sospensione della esecuzione della impugnata sentenza.

1. Il primo motivo di appello è infondato.

Giova premettere che, per l'espresso richiamo operato dall'articolo 3 del bando, nel caso di offerte anormalmente basse nella gara di appalto di servizi in esame trova applicazione la disciplina di cui all'articolo 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, introdotta in attuazione della previsione dell'articolo 37 della Direttiva 92/50/CEE.

In particolare, a mente del primo comma del citato articolo 25, l'Amministrazione aggiudicatrice, prima di escludere le offerte anomale, "chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute".

La disposizione in esame impone ineludibilmente una fase di richiesta scritta di chiarimenti e di esame degli stessi configurata come successiva rispetto alla presentazione delle offerte.

Se può reputarsi legittima la scelta dell'Amministrazione di anticipare il contraddittorio, prevedendosi nel bando che le offerte devono essere corredate da una dettagliata analisi dei costi, tale previsione non può, tuttavia, comportare la soppressione del momento del contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte (cfr. anche C. Cost., 29 aprile 1996, n. 132). Nella gara di appalto di servizi regolata dall'articolo 25 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 l'eventuale richiesta preventiva di giustificazioni, diretta a consentire una delibazione preliminare e sommaria sull'affidabilità dell'offerta, può legittimamente porsi solo come integrativa, e non mai come sostitutiva della fase di giustificazioni successive.

2. Anche il secondo mezzo di gravame è infondato nei termini di seguito precisati.

Sostiene l'Amministrazione appellante che sarebbe comunque legittima l'esclusione dell'offerta anomala ove dalla giustificazione fornita in via preventiva all'atto dell'offerta risulti evidente l'inammissibilità dell'offerta medesima per violazione di norme sulla retribuzione della mano d'opera.

In proposito deve convenirsi sul fatto che, ai sensi dell'articolo 25, comma 2° del citato d.lgs. n. 157 del 1995, non sono ammissibili "giustificazioni concernenti elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultino da atti ufficiali".

Tale disposizione, tuttavia, non esclude del tutto la necessità della richiesta di giustificazioni successive quando le osservazioni formulate dall'Amministrazione concernano la violazione di minimi retributivi o tariffari normativamente imposti, ma limita piuttosto il possibile oggetto del contraddittorio fra l'offerente e la stazione appaltante.

In particolare, se è vero che l'offerente non potrà utilmente produrre precisazioni al fine di giustificare il superamento dei suddetti minimi, non consentito dalla legge (in termini Sez. VI, 23 febbraio 1999, n. 194), potrà tuttavia presentare giustificazioni dirette ad evidenziare che - diversamente da quanto ritenuto dall'Amministrazione - l'offerta rispetta i valori minimi prescritti in relazione alla prestazione da effettuare.

Entro tali limiti una richiesta di precisazioni successive in merito a tali elementi dell'offerta presentata dall'odierno appellato si rendeva possibile ed imposta dalla legge anche nella fattispecie in esame.

3. Per le su esposte considerazione, l'appello va respinto e, per l'effetto, va confermata l'impugnata decisione

Sussistono, tuttavia, fondate ragioni per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in Sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l'appello e, per l'effetto, conferma la decisione impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 giugno 2001, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l'intervento dei signori: