CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 23 gennaio 2002 n. 397 - Pres. Trotta, Est. Poli - S.A.M. s.r.l. e Elilario Italia s.p.a. (Avv.ti G. Marone e P. Vaiano) c. A.T.I. Helitalia s.p.a. ed altri (Avv.ti A. Abbamonte e M. Sanino) e Regione Campania (n.c.) - (conferma T.A.R. Campania, Sez. I, 18 settembre 2001, n. 4228).

FATTO

Con atti ritualmente notificati, la S.A.M. s.r.l. in qualità di mandante dell'A.T.I. costituita con Elilario Italia s.p.a. e l'A.T.I. Elilario proponevano appello principale avverso la sentenza del T.A.R. per la Campania, sezione prima, n. 4228 del 18 settembre 2001.

Si costituiva l'A.T.I. Helitalia per resistere in entrambi i ricorsi deducendo, da un lato, l'infondatezza del gravame in fatto e diritto e dall'altro, interponendo appello incidentale.

Con ordinanza collegiale n. 5770 del 23 ottobre 2001, veniva respinta la domanda di sospensione dell'esecuzione della impugnata sentenza.

La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 18 dicembre 2001.

DIRITTO

1. I due ricorsi principali in appello, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c.

2. Per una migliore intelligenza della vicenda in trattazione giova ricostruire i fatti salienti di causa.

I. La Regione Campania ha bandito - il 5 dicembre 2000 - una gara comunitaria da svolgersi con il sistema dell'appalto concorso, per l'erogazione del servizio di soccorso sanitario in elicottero, nell'osservanza delle norme sancite dalla direttiva Cee n. 92\50 del 18 giugno 1992, recepita con d.lg. n. 157 del 17 marzo 1995 nel testo modificato dal d.lg. n. 65 del 2000.

II. Con determinazione del 9 marzo 2001, il seggio di gara escludeva l'A.T.I. Helitalia per violazione dell'art. 7 del bando e dell'art. 2 del capitolato d'oneri allegato: nella specie, si contestava all'A.T.I. la mancanza di un valido titolo contrattuale che attestasse la disponibilità assoluta di mantenere in esercizio illimitato gli elicotteri indispensabili per il servizio, disponibilità da provarsi mediante esibizione di apposita rinuncia - rilasciata dal concedente l'aeromobile all'A.T.I. - di avvalersi della facoltà di recesso dal contratto di uso dell'aeromobile stesso.

III. Con ricorso nrg. 3521\2001 l'A.T.I. Helitalia impugnava il provvedimento di esclusione, il bando ed il capitolato d'oneri se interpretati nel senso fatto proprio dalla commissione aggiudicatrice. Interveniva ad opponendum l'A.T.I. Elilario con atto notificato il 6 aprile 2001.

IV.  A seguito di ordinanza cautelare del Tar Campania, sez. I, n. 1813\2001 - confermata con ordinanza del Consiglio di Stato sez. V, n. 2674 dell'8 maggio 2001 - l'A.T.I. Helitalia è stata ammessa con riserva a partecipare alla gara in contestazione.

V. Nella seduta dell'8 maggio 2001 la commissione  ha proposto di aggiudicare l'appalto all'A.T.I. Helitalia.

VI. Con ricorso nrg. 5163\2001 e motivi aggiunti notificati il 29 maggio 2001, la S.A.M. s.r.l., nella qualità di mandante dell'A.T.I. Elilario, ha impugnato: a) il provvedimento di esclusione del 9 marzo 2001 nella parte in cui la commissione non ha preso in considerazione la mancanza, in capo all'A.T.I. Helitalia, di ulteriori tassativi requisiti di partecipazione alla gara; b) la su richiamata proposta di aggiudicazione dell'appalto concorso all'A.T.I. Helitalia; c) la nota - n. prot. 1083 del 18 maggio 2001 - del dirigente del settore servizi regionali di emergenza della Giunta regionale della Campania, con cui si dispone l'acquisizione della documentazione di cui all'art. 32 del bando al fine di formalizzare gli atti di aggiudicazione e stipulare il contratto. L'A.T.I. Helitalia ha proposto ricorso incidentale contestando, sotto vari profili, l'ammissione dell'A.T.I. Elilario alla gara.

VII. L'impugnata sentenza: a) ha riunito i ricorsi nrg. 3521 e 5163 del 2001; b) ha rigettato l'eccezione di inammissibilità dell'intervento ad opponendum spiegato dall'A.T.I. Elilario, sollevata dalla ricorrente A.T.I. Helitalia; c) ha respinto l'eccezione, sollevata dalla Regione Campania, di intempesitività del ricorso proposto avverso il bando di gara; d) ha accolto il primo motivo di censura articolato dall'A.T.I. Helitalia riconoscendo l'illogicità dell'interpretazione del bando posta a base del provvedimento di esclusione; e) ha dichiarato assorbiti i restanti motivi articolati dall'A.T.I. Helitalia; f) ha respinto l'eccezione, sollevata dall'A.T.I. Helitalia in resistenza al ricorso nrg. 5163\2001, di difetto di legittimazione attiva della S.A.M. s.r.l.; g) ha respinto le censure sollevate da quest'ultima, in via principale, avverso la mancata esclusione dell'A.T.I. Helitalia, in via derivata, nei confronti della proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione; h) ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire il ricorso incidentale proposta dall'A.T.I. Helitalia; i) infine, ha compensato integralmente fra le parti le spese di giudizio.

VIII. Propongono appello principale la S.A.M. s.r.l. (nrg. 9641\2001) e l'A.T.I. Elilario (nrg. 10688\2001), interpone gravame incidentale l'A.T.I. Helitalia.

3. Nell'ordine logico della trattazione delle questioni, è pregiudiziale l'esame dell'eccezione di inammissibilità dell'appello principale proposto dall'A.T.I. Elilario, formulata dall'A.T.I. Helitalia in considerazione: a) che l'A.T.I. Elilario ha preso parte al contenzioso sviluppato in primo grado esclusivamente come interventore ad opponendum nel primo giudizio (ricorso nrg. 3521\2001); b) che non avendo contestato il provvedimento di aggiudicazione dell'appalto in favore dell'A.T.I. Helitalia - oggetto del secondo ricorso di primo grado (nrg. 5163\2001) -non avrebbe legittimazione ad impugnare.

3.1. L'eccezione è infondata.

La legittimazione ad appellare dell'interventore ad opponendum in primo grado è stata riconosciuta dalla giurisprudenza di questo Consiglio allorquando quest'ultimo vanti un interesse qualificato sostanziale, inciso dalla sentenza di primo grado (cfr. Ad. plen., 8 maggio 1996, n. 2; id., 24 luglio 1997, n. 15; sez. IV, 8 giugno 2000, n. 3280; sez. IV, 28 maggio 1997, n. 582; sez. V, 6 maggio 1997, n. 456), che lo rende controinteressato in senso sostanziale, anche se non in senso formale, perché non menzionato nell'atto impugnato o comunque non facilmente identificabile grazie a questo.

Nella specie è pacifico che l'A.T.I. Elilario, a fronte dell'esclusione dell'unica concorrente, avesse un interesse qualificato e concreto ad opporsi al ricorso proposta dall'A.T.I. esclusa onde risultare aggiudicataria dell'appalto.

Quanto all'ulteriore profilo di inammissibilità, concernente l'omessa partecipazione al secondo giudizio di primo grado, è appena il caso di notare, da un lato, che la sentenza impugnata ha riunito gli originari ricorsi di primo grado - che rimangono autonomi - decidendoli con unica sentenza che ben può essere gravata nella parte relativa all'autonomo giudizio in cui è stato spiegato intervento ad opponendum; dall'altro, che la proposta di aggiudicazione all'A.T.I. Helitalia, operata dalla commissione sulla scorta delle ordinanze cautelari che hanno ammesso con riserva quest'ultima alla gara, sarebbe inesorabilmente travolta dall'eventuale rigetto, nel merito, del ricorso di primo grado proposto avverso il provvedimento di esclusione.

4. Prima di esaminare il contenuto dell'appello principale proposto dall'A.T.I. Elitalia è opportuno riportare nella parte che qui interessa, il testo dell'art. 7 del bando, in parte qua riproduttivo dell'art. 2 del capitolato d'oneri: <<Di tali elicotteri, la DA (ditta aggiudicataria) dovrà essere alla data del bando proprietaria per non meno di 16 carati, sempre che non vi sia dichiarazione di esercente in capo ad altro soggetto; ovvero essere esercente degli stessi in virtù di valido titolo convenzionale, dovendo contenere tale titolo specifica clausola, validamente stipulata, che contempli per il dante causa la rinuncia a valersi di clausola risolutiva espressa o di qualumque altra pattuizione che attribuisca al concedente la facoltà di recedere dal contratto prima della scadenza del termine finale del servizio. Le predette condizioni devono sussistere alla data del bando e permanere per tutta la durata del servizio. Gli aeromobili dovranno, altresì, essere liberi da pesi ed ipoteche, escluse unicamente l'ipoteca connessa al finanziamento per l'acquisto degli aeromobili stessi.>>.

4.1. Con il primo motivo di appello viene reiterata l'eccezione di irricevibilità del ricorso originario proposto dall'A.T.I. Helitalia nella parte in cui contesta il bando.

L'eccezione è infondata.

Le prescrizioni che attengono all'ammissione ovvero all'esclusione dalla gara  - e, più in generale, ai criteri di aggiudicazione ed alle modalità di svolgimento di quest'ultima - contenute nel bando devono essere impugnate, se lesive dell'interesse del partecipante, nel termine di decadenza decorrente dall'effettiva conoscenza delle stesse - solitamente quindi, dal momento in cui si presenta domanda di partecipazione o direttamente l'offerta - (cfr. Cons. St., sez. V, 22 marzo 1999, n. 302; sez. V, 11 gennaio 1999, n. 1757).

Qualora, invece, come nel caso di specie, le clausole del bando assurgano a parametro di legittimità dell'operato del seggio di gara, è evidente che la lesione della posizione soggettiva del ricorrente non sorge al momento della partecipazione alla gara, bensì successivamente in occasione dell'adozione del provvedimento che si discosta dal contenuto precettivo del bando (nel caso in esame il provvedimento di esclusione).

La lex specialis della gara, infatti, è quella che risulta dalle prescrizioni contenute nel bando e nella lettera di invito, che addirittura prevalgono sul contenuto della delibera di indizione della gara stessa (cfr. ex plurimis  Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. Stato sez. V, 4 marzo 1998, n. 241).

Il bando, inteso come dichiarazione negoziale, và interpretato secondo le consuete regole sancite dal codice civile in materia di ermeneusi dei contratti.

E' noto che in materia di contratti conclusi dalla amministrazione, debbono essere privilegiati i c.d. metodi di interpretazione oggettiva, dando minor valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619; Corte dei Conti sez. contr. Stato, 11 dicembre 1996, n. 171).

Anche il principio sancito dall'articolo 1366 c.c. (interpretazione secondo buona fede), deve essere applicato non solo con riferimento alla necessità di tutelare l'affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l'effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l'amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto  privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l'amministrazione (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619 cit.; Corte dei conti n. 171 del 1996 cit.).

Orbene, l'art. 7 del bando è lineare ed univoco nel richiedere testualmente, a pena di esclusione, che il concorrente esibisca una dichiarazione rilasciata dal concedente l'aeromobile in cui quest'ultimo si impegna a non avvalersi di eventuale clausola risolutiva espressa o altra pattuizione attributiva della facoltà di recesso dal contratto di concessione in uso dell'aeromobile stesso.

L'A.T.I. Helitalia non ha presentato tale documento giacchè nei contratti di leasing degli elicotteri da utilizzarsi per il servizio di elitrasporto, conclusi dalle imprese mandanti, non erano contenute clausole risolutive espresse o altre pattuizioni legittimanti il recesso libero del concedente l'aeromobile.

La prescrizione del bando, diversamente da quanto sostenuto dall'appellante, non richiede affatto che tale rinuncia alla facoltà di libera recedibilità del concedente debba sempre essere esibita, anche in mancanza della preventiva attribuzione di tale facoltà.

Del resto sarebbe del tutto illogico e contraddittorio pretendere che nel medesimo titolo contrattuale, avente ad oggetto l'uso di aeromobili, fosse pattuita da un lato, la clausola di libera recedibilità dal contratto e dall'altro, la rinuncia a valersi di tale strumento negoziale di autotutela o di pentimento. Conseguentemente il bando non poteva essere interpretato nel senso indicato dalla commissione nel provvedimento di esclusione, che si appalesa illegittimo.

4.2. Da quanto fin qui illustrato discende non solo il rigetto della riproposta eccezione di intempestività del ricorso originario articolato contro l'atto di esclusione, ma anche la reiezione, nel merito, dei motivi di appello sviluppati (da pagina 6 a pagina 10 dell'atto di appello), per contrastare le esatte conclusioni cui è pervenuta l'impugnata sentenza che ha riconosciuto l'illegittimità dell'esclusione dell'A.T.I. Helitalia perché in contrasto con le prescrizioni del bando e del capitolato d'oneri dianzi richiamati.

4.3. Per quanto concerne, infine, i motivi di appello rubricati sub numero 2 (da pagina 11 a pagina 15 dell'atto di appello), la sezione osserva che gli stessi, oltre ad essere infondati nel merito come si vedrà meglio oltre, sono in primo luogo inammissibili perché sviluppati nell'errato presupposto che l'A.T.I. Elilario abbia proposto autonomo ricorso di primo grado (nrg. 5163\2001) per censurare le ulteriori irregolarità della procedura concorsuale non rilevate dalla commissione di gara. Viceversa, come risulta dalla precedente ricostruzione in fatto, il ricorso di primo grado nrg. 5163\2001 è stato proposto dalla S.A.M. s.r.l.

5. Può passarsi, ora, all'esame dell'appello principale interposto dalla S.A.M. s.r.l.

5.1. Pregiudizialmente deve essere esaminata e disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso (di primo grado e di appello), riproposta dall'A.T.I. Helitalia anche con l'appello incidentale, sotto il profilo del difetto di legittimazione attiva della singola mandante di un'associazione temporanea di imprese e della sua carenza di interesse ad agire, nel caso concreto, non potendo risultare ex se aggiudicataria della gara.

L'eccezione non ha pregio sotto entrambi i profili.

5.1.1. Il collegio non intende discostarsi dal consolidato indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui nel caso di impugnativa di atti di una procedura di selezione del contraente, sussiste la legittimazione attiva - intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela - dell'impresa singola facente parte di un'A.T.I., sia che il raggruppamento sia già costituito al momento della presentazione dell'offerta, sia che questo debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione (cfr. ex plurimis, Cons. giust. amm. 23 aprile 2001, n. 192; 26 febbraio 2001, n. 111; Cons. St., sez. VI, 31 maggio 1999, n. 702; sez. V, 3 febbraio 1999, n. 112; sez. IV, 1 febbraio 1994, n. 83; sez. IV, 28 maggio 1988, n. 478).

Il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all'impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'amministrazione e delle imprese terze controinteressate, ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, non solo in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11, d.lg. n. 157 del 1995), ma anche in tema di appalti di lavori (cfr. artt. 11 e 13 l. n. 109 del 1994) e forniture (cfr. art. 11, d.lg. n. 358 del 1992).

Solo in presenza di una specifica disposizione normativa di rango primario potrebbe ammettersi la limitazione del diritto costituzionale di agire in giudizio che sicuramente permane in capo ai componenti di un raggruppamento temporaneo che non dà vita, in base alla disciplina legale, ad un autonomo centro di imputazione di situazioni soggettive, non determinando di per sé, organizzazione o associazione fra le imprese riunite ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali inerenti all'esecuzione del contratto di appalto.

5.1.2. Del pari insussistente è la dedotta carenza di interesse ad agire della S.A.M. s.r.l.

Nell'astratta eventualità che l'aggiudicazione informale della gara all'A.T.I. Helitalia venisse caducata, in accoglimento del ricorso sollevato in via derivata dalla singola impresa mandante (che nella sostanza si duole della omessa considerazione da parte del seggio di gara di altre cause di esclusione rinvenibili nell'offerta dell'A.T.I. Helitalia), il procedimento dovrebbe riprendere dal punto in cui è stato rilevato il vizio di legittimità: nel caso di specie, quindi, dalla fase della valutazione dell'unica offerta rimasta in giuoco, formulata dall'A.T.I. Elilario di cui fa parte la S.A.M. s.r.l.

Da qui il sicuro interesse di quest'ultima ad agire in giudizio, anche individualmente, contro il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata.

5.2. Le censure di merito riproposte in sede di gravame dalla S.A.M. s.r.l. sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

5.2.1. Sono inammissibili le censure rubricate sub n. 1 dell'atto di appello (da pagina 4 a pagina 10), in quanto sollevate con riferimento ai capi di sentenza relativi al ricorso di primo grado nrg. 3521\2001 cui non ha partecipato la S.A.M. s.r.l.

5.2.2. Sono infondate quelle sollevate col secondo ricorso introduttivo - nrg. 5163\2001 - e con i motivi aggiunti notificati in data 29 maggio 2001.

Esse si appuntano sul cattivo esercizio, da parte della commissione, del potere di esclusione dell'A.T.I. Helitalia, che non avrebbe dovuto essere ammessa per cause ulteriori rispetto all'unica posta a base del provvedimento del 9 marzo 2001.

Premette il collegio che il mancato esercizio di tale potere è frutto di una valutazione tecnica complessa - intrisa di elementi di discrezionalità amministrativa concernenti le modalità di cura dell'interesse pubblico da soddisfare con  l'erogazione del servizio - delle clausole del bando, della lettera di invito e dell'allegato capitolato d'oneri che pertiene in via esclusiva alla stazione appaltante e che può essere sindacato dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in presenza di macroscopiche aberrazioni.

Come esattamente rilevato dal primo giudice, la doglianza incentrata sulla pretesa violazione, da parte dell'offerta vincitrice, del divieto di subappalto (comminato dall'art. 6 del capitolato d'oneri), è infondata sotto un duplice aspetto: a) la pretesa violazione della clausola attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale e non può essere presa in considerazione ai fini della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta; b) l'attività svolta dalla pretesa ditta subappaltatrice in realtà si esaurisce nel mero coordinamento di attività logistiche che non riguardano in via immediata e diretta le prestazioni di elisoccorso oggetto dell'appalto.

Quanto all'esibizione da parte dell' A.T.I. Helitalia di certificati della camera di commercio dai quali risulterebbe un oggetto sociale non corrispondente a quello del servizo da appaltare, risulta per tabulas l'infondatezza del rilievo avuto riguardo alla nota esplicativa depositata in sede di chiarimenti resi alla commissione di gara in data 7 marzo 2001.

Lo stesso è a dire per la carenza della licenza di trasporto merci e per l'omessa esibizione della copia autentica della licenza di lavoro aereo.

Miglior sorte non tocca, infine, ai motivi aggiunti con cui la ricorrente si duole dell'eccessiva rapidità con cui la commissione, dopo aver avuto contezza dell'ammissione con riserva dell'A.T.I. Helitalia alle procedure concorsuali, avrebbe aperto i plichi, valutato i progetti e proposto per l'aggiudicazione quest'ultima in violazione della lettera di invito.

La rapidità nello svolgimento dell'azione amministrativa, rallentata dal contenzioso giudiziario, non costituisce motivo di illegittimità.

Lo scopo della misura cautelare concessa in sede giurisdizionale era proprio quello di far partecipare l'impresa esclusa alle ulteriori fasi della gara, che, si badi, non si è conclusa con l'aggiudicazione definitiva e la stipula del relativo contratto, essendosi arrestata al momento antecedente e prodromico della proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione all'organo di amministrazione attiva della Regione.

In ordine alla mancata convocazione delle ditte per la seduta pubblica in cui si è data lettura della graduatoria di merito ed all'omessa redazione del prescritto verbale il collegio rileva trattarsi di mere irregolarità.

6. Sulla scorta delle argomentazioni fin qui sviluppate gli appelli principali devono essere respinti.

La reiezione di questi ultimi rende manifesta la carenza di interesse dell'A.T.I. Helitalia a coltivare l'appello incidentale.

Ravvisando giusti motivi il collegio compensa integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti (nrg. 9641\2001 e 10688\2001):

-        rigetta, previa riunione, gli appelli principali in epigrafe;

-        dichiara inammissibile l'appello incidentale, e per l'effetto conferma la sentenza indicata in epigrafe;

-        dichiara integralmente compensate fra le parti le          spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 e 20 dicembre 2001, con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta                   - Presidente

Raffaele De Lipsis              - Consigliere

Cesare Lamberti                 - Consigliere

Dedi Rulli                          - Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore- Consigliere

Il Presidente                                               L'Estensore

Depositata in cancelleria  il 23.01.2002.