CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 18 marzo 2002 n. 1612 - Pres.ff. La Medica, Est. Saltelli - Puliroma s.r.l. (Avv. Solinas) e Regione Autonoma della Sardegna (Avv. Campus) c. Igrolotimani S.r.l. (Avv.ti Amenta e Forgia) - (previa riunione di due appelli, dichiara improcedibile per quello proposto dalla Società Puliroma e respinge quello proposto dalla Regione Sardegna, confermando T.A.R. Sardegna 3 dicembre 1992, n. 1633).

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(1) Ha osservato in proposito la Sez. IV che il suddetto obbligo, anche se non espressamente previsto dalla legge, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, fissati dall'articolo 97 della Costituzione, cui deve informarsi l'azione amministrativa.

Ha precisato la Sezione che l'individuazione delle misure cautelari idonee da adottare in concreto deve essere rimessa al prudente apprezzamento dell'Amministrazione.

(2) V. tuttavia in senso diverso Cons. Stato, Sez. V, sent. 3 gennaio 2002 n. 5, in questa Rivista Internet, n. 1/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-01-03-1.htm, secondo cui, in particolare, "è irrilevante che, dopo la apertura delle offerte presentate in sede di gara, le stesse non siano state custodite dall'Amministrazione appaltante, nel caso in cui non venga addotto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi od altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura in ragione dell'asserito difetto di custodia".

Con la sentenza n. 1633 del 3 dicembre 1992 il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna accoglieva parzialmente il ricorso proposto dalla Igrolotimani, annullando l'atto di aggiudicazione dell'appalto per il conferimento del servizio di pulizia degli uffici regionali indetto dalla Regione Sardegna per illegittimità del procedimento di gara ed in particolare per la omessa predisposizione di misure idonee a prevenire la possibilità di manomissione dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti in occasione dell'interruzione delle operazioni di gara, che non si erano concluse nella stessa giornata.

Avverso tale statuizione hanno proposto appello sia la Puliroma S.r.l. (RG. 1571/1993), sia la Regione Sardegna (RG 2546/1993), sostenendone entrambi la erroneità, in quanto l'articolo 71 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, consentendo l'interruzione delle operazioni di gara ed il loro prosieguo al giorno successivo, non prevedevano alcuna specifica misura cautelare a tutela dell'eventuale manomissione dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti, né stabilivano alcun obbligo di fare menzione delle cautele eventualmente adottate nel verbale delle operazioni; peraltro, ad avviso degli appellanti, nel caso di specie, anche se non verbalizzate, le misure cautelari erano state effettivamente predisposte e comunque, com'era pacifico, non si era verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le offerte, così che non si giustificava in alcun modo l'annullamento disposto dai primi giudici.

In entrambi i giudizi si è costituita l'Igrolotimani s.r.l. chiedendo il rigetto dei gravami e spiegando appello incidentale con il quale, oltre a riproporre i motivi di censura che erano stati dichiarati assorbiti, ha lamentato l'erroneità della sentenza in argomento nella parte in cui era stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso la lettera d'invito alla gara stessa.

Con atto depositato il 5 aprile 2001 la Puliroma S.r.l., per mezzo del suo difensore, ha dichiarato di non avere più interesse alla coltivazione dell'appello iscritto al NRG 1571/1993, chiedendo che venga dichiarata la cessata materia del contendere.

I. Deve essere innanzitutto disposta la riunione dei due appelli in esame, essendo entrambi proposti avverso la stessa sentenza, ciò ai sensi dell'articolo 335 C.P.C., applicabile anche al processo amministrativo.

II. In ordine al gravame proposto dalla Puliroma S.r.l. (NRG 1571/1993), rileva la Sezione che, come risulta dall'esposizione in fatto, l'appellante società, a mezzo del suo difensore, ha dichiarato di non avere più interesse alla coltivazione dell'appello: tale dichiarazione è stata depositata nella segreteria della Sezione il 5 aprile 2001.

In omaggio al principio dispositivo, che informa anche il processo amministrativo, in virtù della predetta dichiarazione, deve essere dichiarata l'improcedibilità dell'appello per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti l'appello è un istituto che trova il suo presupposto nell'interesse ad impugnare consistente nel pregiudizio sostanziale e concreto causato dalla soccombenza in primo grado e finalizzato alla rimozione del pregiudizio: in mancanza di tale interesse il giudice non può statuire sul merito della controversia.

Ciò determina l'inammissibilità dell'appello incidentale dell'appellata.

Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

III. Si può passare quindi all'esame dell'appello proposto dalla Regione autonoma della Sardegna rispetto alla quale la Sezione osserva quanto segue.

III.1. In punto di fatto, non è contestato che le operazioni relative al procedimento di aggiudicazione dell'appalto per il conferimento del servizio di pulizia degli uffici regionali, indetto dalla Regione Sardegna, non si sono concluse in un solo giorno e che è stato necessario proseguirle nel giorno seguente: nel verbale della commissione non è stata riportata alcuna indicazione circa le cautele predisposte dall'amministrazione appaltante a salvaguardia della integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti.

Non può condividersi, al riguardo, la tesi propugnata dall'Amministrazione appellante secondo cui non vi era alcun obbligo di predisporre cautele a tutela dell'integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti, mancando in tal senso un'apposita previsione da parte del legislatore.

In realtà un tale obbligo discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, fissati dall'articolo 97 della Costituzione, cui deve informarsi l'azione amministrativa.

D'altra parte, se può convenirsi con l'appellante sulla circostanza che, in mancanza di una specifica previsione da parte del legislatore di apposite misure cautelari da adottarsi nel caso di prosieguo delle operazioni di gara al giorno successivo, l'individuazione delle misure cautelari idonee deve essere rimessa al prudente apprezzamento dell'amministrazione appaltante, non può non rilevarsi che in concreto di esse deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l'effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.

Nel caso di specie, non solo non è stata fatta menzione dell'adozione di tali misure cautelari, per quanto l'Amministrazione ha genericamente, ed inammissibilmente ai fini che qui interessano, affermato di aver provveduto, senza fornire alcuna prova.

Né vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall'amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell'interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all'articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi.

L'appello principale deve essere respinto.

III.2. E' di conseguenza inammissibile l'appello incidentale nella parte in cui ripropone al giudice d'appello l'esame dei motivi assorbiti, atteso che da essi nessun interesse concreto potrebbe ulteriormente venire all'appellante incidentale, essendo già stato annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato.

Peraltro, come ha correttamente il giudice di primo grado, il fatto che la Igrolotimani ha partecipato alla gara in argomento, senza alcuna riserva, esclude la fondatezza dell'appello incidentale nella parte in cui è stato rivolto il capo della sentenza impugnata che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto originario proposto dalla Igrolotimani S.r.l. avverso la lettera d'invito alla gara.

In conclusione devono essere respinti sia l'appello principale che quello incidentale; le spese del presente grado di giudizio possono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), riuniti gli appelli, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quello proposto dalla Società Puliroma S.r.l. (RG. 1571/1993), compensando integralmente tra le parti le spese di giudizio; respinge altresì l'appello principale della Regione autonoma della Sardegna e l'appello incidentale della Igrolotimani s.r.l., compensando integralmente tra le parti le spese di giudizio (RG. 2546/1993).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 novembre 2001, con la partecipazione dei signori:

LA MEDICA DOMENICO - Presidente f.f.

DI NAPOLI ANSELMO - Consigliere

BORIONI MARCELLO - Consigliere

LAMBERTI CESARE - Consigliere

SALTELLI CARLO - Consigliere est.

LESTENSORE IL PRESIDENTE