CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 6 maggio 2002 n. 2429 - Pres. Trotta, Est. de Francisco - Comune di Baiano (Avv. Barra) c. Napolitano e c.ti (Avv. Palma) e con l'intervento ad opponendum di De Laurentis e c.ti (Avv. de Beaumont) T.A.R. Campania, Sezione I, 6.6.2000, n. 1863).

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(1) Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto che tutti gli aggiustamenti, peraltro parziali e inevitabilmente disorganici, che il Comune era stato costretto a porre in essere successivamente alla proposizione del ricorso (e in parte addirittura posteriori all'appellata sentenza di accoglimento), non solo erano insufficienti a provare la infondatezza delle censure dedotte dai ricorrenti, ma al contrario dimostravano vieppiù l'effettiva sussistenza, negli atti impugnati, dei vizi di legittimità rilevati dal T.A.R. (difetto di istruttoria, erronea e incerta ricognizione dei presupposti di fatto e dello stato dei luoghi su cui è stata basata l'impugnata programmazione urbanistica, difetto di motivazione in ordine alla decisione di estendere le zone destinate a P.E.E.P.).

Viene in decisione l'appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso degli odierni appellati per l'effetto annullando le delibere n. 97 e n. 98 del 9 dicembre 1996 del Consiglio comunale di Baiano, con cui l'Ente ha preso atto dei rilievi formulati dalla commissione edilizia con il parere del 22 ottobre 1996 (del. n. 97) ed ha quindi adottato il nuovo P.R.G. (del. n. 98).

Nel giudizio di appello hanno dispiegato intervento ad opponendum i soggetti di cui in epigrafe, che si dicono interessati a conservare gli effetti della sentenza di prime cure e chiedono il rigetto dell'appello.

Con ordinanza del 29 agosto 2000 la Sezione ha respinto l'istanza di sospensione, in via cautelare, degli effetti della sentenza appellata.

All'odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

1. - Deve in primo luogo essere dichiarata, come ha richiesto il Comune appellante, l'inammissibilità dell'intervento ad opponendum dispiegato in questa sede dai soggetti di cui in epigrafe, in quanto trattasi di cointeressati degli originari ricorrenti che sarebbero stati legittimati ad impugnare in modo autonomo gli stessi atti annullati dal T.A.R. e che di conseguenza - per costante giurisprudenza - non possono intervenire a sostegno dell'originaria domanda di annullamento che è stata proposta da altro ricorrente.

2. - Nel merito, l'appello è infondato e va pertanto respinto.

2.1. - Il primo motivo di gravame deduce l'intervenuta cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse in quanto "l'utilità connessa all'azione è stata completamente conseguita", per essere venuta meno la eventualità della permanenza di quel terzo polo P.E.E.P. che l'impugnato P.R.G. aveva localizzato originariamente nella zona ove sono ubicati i terreni dei ricorrenti.

È sufficiente rilevare, in proposito, che - stando alle stesse allegazioni di parte appellante - la situazione su cui si fonda la richiesta di declaratoria di c.m.c. sarebbe derivata dalla delibera C.C. n. 23 del 14 luglio 2000, che è successiva alla sentenza appellata.

Mentre è pacifico che i fatti successivi alla sentenza di primo grado non possono inficiarne l'esattezza, è altresì evidente che la delibera da ultimo citata va considerata come un atto di (parziale) esecuzione della sentenza di primo grado, che come tale è inidoneo a provocare la cessazione dell'interesse di parte appellata alla conferma delle statuizioni rese dal giudice di prime cure.

2.2. - Il secondo motivo dell'appello deduce la "infondatezza di tutte le ritenute carenze istruttorie e di motivazione", nonché la "violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 Cod. Civ.".

Deduce in proposito il Comune appellante che: 1) dopo l'adozione del P.R.G. e prima della sua approvazione è stata confermata la zona di rispetto cimiteriale; 2) è stata integrata la cartografia nelle tavole del P.R.G., con indicazione delle cave in atto, delle opere pubbliche realizzate o finanziate, delle zone sottoposte a vincolo idrogeologico; 3) è stata esclusa ogni edificabilità delle Z.T.O. B e sono stati aboliti i comparti, su parere del C.T.R. reso con delibera n. 79 del 14.9.1998; 4) con delibere C.C. n. 22/2000 e n. 79/1996 si è disposta la prevalenza delle norme contenute nel Regolamento edilizio in ogni caso di loro contrasto con quelle introdotte dal nuovo P.R.G..

Tanto premesso, il Comune sostiene che sarebbe stata violata l'epigrafata disposizione circa la spettanza dell'onere della prova, in quanto "assumendo a fondamento dell'impugnativa le carenze denunciate, i ricorrenti avrebbero dovuto provarne la permanenza all'epoca della decisione. La fondatezza della pretesa, infatti, deve essere dimostrata da chi la sostenga, e non è dubbio che dovendo sussistere all'epoca della sentenza, ... della prova della perduranza delle carenze e dei vizi dedotti debba farsi carico il ricorrente".

L'infondatezza del motivo in esame consegue, in primo luogo, al rilievo che tutti gli aggiustamenti, peraltro parziali e inevitabilmente disorganici, che il Comune di Baiano è stato costretto a porre in essere successivamente alla proposizione del ricorso (e in parte addirittura posteriori all'appellata sentenza di accoglimento) dimostrano vieppiù l'effettiva sussistenza, negli atti impugnati, dei vizi di legittimità rilevati dal T.A.R. (difetto di istruttoria, erronea e incerta ricognizione dei presupposti di fatto e dello stato dei luoghi su cui è stata basata l'impugnata programmazione urbanistica, difetto di motivazione in ordine alla decisione di estendere le zone destinate a P.E.E.P.).

In secondo luogo deve evidenziarsi che la difesa di parte appellante invoca erroneamente, nella specie, l'art. 2697 del codice civile.

Detta norma, infatti, pone sia il principio dell'onere della prova dei fatti costitutivi della domanda a carico di chi agisce (I comma), ma sia anche il principio della prova contraria (ossia della prova dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi) a carico della parte convenuta o intimata in giudizio (II comma).

I ricorrenti hanno dunque assolto integralmente il loro onere istruttorio dimostrando (nei limiti attenuati in cui l'onere della prova grava sul ricorrente nel processo amministrativo) l'illegittimità degli atti impugnati al momento del ricorso; l'onere di provare ogni altra circostanza che, in ipotesi, abbia impedito, modificato o estinto il fondamento delle censure del ricorso di primo grado grava invece sul Comune intimato, che d'altronde, nella specie, non lo ha mai assolto.

2.3. - Il terzo motivo di appello ripropone le eccezioni di difetto di interesse al ricorso di primo grado e di inattualità della lesività degli atti impugnati, già disattese in prime cure.

Anche sul punto deve condividersi la sentenza appellata, essendo pacifica in giurisprudenza l'immediata impugnabilità dell'atto di adozione del P.R.G. a prescindere dalla sua non ancora avvenuta approvazione, ed altresì sussistendo l'interesse del proprietario di un fondo che sia inserito in un piano urbanistico a conservare l'attuale destinazione del proprio suolo qual ch'essa sia (nella specie, agricola).

3. - In conclusione, l'appello deve essere integralmente disatteso, previa declaratoria di inammissibilità del dispiegato intervento.

Le spese del secondo grado di giudizio seguono la soccombenza, e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo; spese compensate nei confronti degli interventori.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione IV - dichiara inammissibile l'intervento di De Laurentis Raffaele, De Laurentis Mario e Borrelli Luigia.

Respinge l'appello del Comune di Baiano e condanna l'appellante a rifondere agli appellati le spese del secondo grado del giudizio, che liquida in complessive £ 6.000.000.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 e 20 dicembre 2001, dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunita in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Gaetano Trotta - Presidente

Raffaele M. De Lipsis - Consigliere

Cesare Lamberti - Consigliere

Dedi Rulli - Consigliere

Ermanno de Francisco - Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

pubblicata il 6.5.02