CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 9 dicembre 2002 n. 6675 - Pres. Salvatore, Est. Poli - Regione Molise (Avv. Stato Basilica) c. Comune di Bojano (Avv. Colalillo) - (annulla T.A.R. Molise, sent. 31 gennaio 2002, n. 51).

(1) Cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2002, n. 3590.

(2) Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572; C:G.A., 14 ottobre 1999, n. 538;  sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801.

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; Cons. giust. amm. sic. 21 novembre 1997, n. 500.

(4) Cfr. C.G.A., 9 giugno 1998, n. 339; Cons. Stato, sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.

(4) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4572 del 2001 cit.; C.G.A. n. 500 del 1997, cit.

(5) Cfr. da ultimo negli esatti termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 4572 del 2001 cit.; sez. V, 19 febbraio 1998, n. 1253.

Con ricorso ritualmente notificato la regione Molise proponeva appello avverso la sentenza del T.A.R. indicata in epigrafe, con cui veniva annullato il provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva, della domanda di finanziamento proposta dal comune di Bojano, in relazione all'intervento di sistemazione di una strada rurale, nell'ambito del Programma operativo regionale 2000\2006 - FEOGA, misura n. 4.8. "Sviluppo e miglioramento delle infrastrutture rurali connesse allo sviluppo dell'agricoltura".

Si costituiva il comune di Bojano deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.

Con ordinanza collegiale della sezione, veniva accolta la domanda di sospensione della esecuzione dell'impugnata sentenza.

La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 29 ottobre 2002.

1. L'appello è fondato e deve essere accolto.

2. In fatto giova premettere quanto segue.

2.1. La Regione Molise - con deliberazioni giuntali del 7 novembre 2000, n. 1511 e 24 aprile 2001, n. 395 - approvava il completamento della programmazione dei Piani operativi regionali - P.O.R. - del Molise per il periodo 2000\2006, confermati dal Comitato di sorveglianza comunitario nella seduta del 5 dicembre 2000.

2.2. Con determinazione del direttore generale delle politiche Agricole, Alimentari e Forestali - del 21 giugno 2001 - nel presupposto esplicito dell'urgenza dell'attivazione delle procedure per la realizzazione delle misure cofinanziate, venivano approvati contestualmente più bandi per ciascuna misura (per un totale di sei), fra cui quella n. 4.8. relativa allo "Sviluppo e miglioramento delle infrastrutture rurali connesse allo sviluppo dell'agricoltura". Il bando era pubblicato nel Bollettino ufficiale del 30 giugno 2001.

2.3. Al punto 9 del bando - rubricato Termini e modalità di presentazione delle domande - si richiedeva a pena di irricevibilità, che i plichi contenenti le domande di finanziamento avanzate dai comuni riportassero, oltre l'indicazione del mittente, la seguente dizione: DOMANDA DI FINANZIAMENTO AI SENSI DELLA MISURA 4.8. DEL POR MOLISE.

Il termine ultimo per la presentazione delle domande era fissato al 30 agosto 2001.

2.4. Il 17 agosto 2001 il comune di Bojano inoltrava domanda di finanziamento per la sistemazione di una strada rurale.

2.5. Il successivo 4 settembre, la Regione Molise - Assessorato alle Politiche Agricole - comunicava al comune appellato che la domanda proposta doveva essere dichiarata irricevibile per la mancata indicazione, sul plico contenente la domanda stessa, della dizione DOMANDA DI FINANZIAMENTO AI SENSI DELLA MISURA 4.8. DEL POR MOLISE. Si segnalava, nelle medesima comunicazione, che il plico, a causa della mancata inidicazione, era stato aperto al protocollo dell'ufficio.

2.6. In accoglimento del primo motivo di ricorso, l'impugnata sentenza ha annullato il provvedimento regionale del 4 settembre 2001, nel presupposto che: a) la procedura in esame non fosse assimilabile in toto a quelle di evidenza pubblica in materia di contratti, trattandosi di selezione riservata esclusivamente ai comuni molisani, priva, dunque, dei caratteri della segretezza; b) la prescrizione contenuta nel punto 9 del bando potesse essere interpretata teleologicamente come causa di mera irregolarità e non di esclusione.

3. In primo luogo la sezione osserva che la procedura competitiva cui ha preso parte il comune di Bojano, pur non rientrando in senso proprio nella categoria delle procedure contrattuali di evidenza pubblica, debba essere governata dai medesimi principi generali.

Si tratta, in definitiva, di una gara cui partecipano enti pubblici locali, per vedersi assegnate delle limitate risorse finanziarie, messe a disposizione dalla Comunità europea e cofinanziate dallo Stato italiano, in un quadro di stringente rigore temporale e procedimentale, come sempre avviene con riferimento a risorse comunitarie e pubbliche in generale.

Sotto tale angolazione, a prescindere dall'esigenza di rispettare la segretezza delle offerte (caratteristica esclusa o attenuata nella procedura selettiva in esame, perché le domande di partecipazione erano formulate da enti pubblici sulla base di procedimenti accessibili da chiunque), il rispetto del principio generalissimo della par condicio fra gli enti concorrenti, deve comunque ritenersi prevalente su quello della massima partecipazione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2002, n. 3590).

La controversia in esame, dunque, deve essere decisa facendo applicazione dei consueti principi enucleati dalla giurisprudenza in materia di contratti pubblici.

3.1. La lex specialis della gara è quella che risulta dalle prescrizioni contenute nel bando e nella lettera di invito, che addirittura prevalgono sul contenuto della delibera di indizione della gara stessa (cfr. Cons. St. Sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572 ; sez. IV, 22 dicembre 1998, n. 1515; sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619; sez. V, 4 marzo 1998, n. 241).

Il principio ermeneutico, invocato dalla difesa dell'appellato, secondo il quale in tema di contratti d'appalto, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell'interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un'effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca (come nel caso di specie), nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione (cfr. ex plurimis, 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. St., sez. IV, Cons. giust. amm., 14 ottobre 1999, n. 538; Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).

In materia di gare pubbliche, l'inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell'amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit. sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; Cons. giust. amm. sic. 21 novembre 1997, n. 500); ed anche se tali prescrizioni siano ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, purchè pertinenti e congrue rispetto allo scopo perseguito (cfr. Cons. giust. amm. sic. 9 giugno 1998, n. 339; Cons. St., sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.).

Secondo altro, più severo indirizzo, deve reputarsi legittima la clausola di bando che preveda l'esclusione dalla gara nel caso di incompletezza o irregolarità di qualunque dei documenti richiesti, giacchè la p.a. non può sottrarsi alle conseguenze derivanti dal più rigoroso regime che essa stessa ha prescelto, essendo irrilevante che la prescrizione non risponda ad un interesse sostanziale dell'amministrazione.

Nel caso di specie, l'interesse compromesso in astratto in connessione con la tutela del principio della par condicio (da valutarsi con giudizio prognostico ex ante, riferito cioè al momento di predisposizione della clausola), è quello della speditezza dell'azione amministrazione e del buon funzionamento dell'apparato organizzativo della Regione, Molise, chiamato a fronteggiare alcune centinaia di domande di finanziamento relative a misure diverse (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 4572 del 2001 cit.; 29 maggio 1998, n. 789 - riguardo alle modalità per la trasmissione delle offerte all'amministrazione aggiudicatrice e rispetto al periodo intercorrente fra la ricezione e il momento dell'apertura ufficiale delle buste, con la formale cognizione e valutazione delle offerte stesse - cfr. Cons. St., sez. V, 2 maggio 2001, n. 2479).

In generale, circa i poteri del giudice amministrativo nell'apprezzare lo scopo avuto di mira dalla stazione appaltante, si nega che, in presenza di una comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, il giudice possa procedere ad una autonoma valutazione della ragionevolezza della previsione al fine di verificarne la rispondenza ad un interesse effettivo dell'amministrazione (cfr. Cons. St., sez. IV, 4572 del 2001 cit.; Cons. giust. amm. sic. n. 500 del 1997 cit.).

In ogni caso, la clausola in questione, non appare ictu oculi imporre un onere sproporzionato rispetto agli scopi divisati dalla Regione, ovvero ex se eccessivamente gravoso, risolvendosi in una mera apposizione, sull'esterno del plico contenente la domanda di finanziamento, di una lineare e breve dicitura.

3.2. Quanto all'ulteriore tesi sviluppata dall'appellato comune, secondo cui l'omissione in cui sarebbe incorso consisterebbe di una mera irregolarità documentale che l'amministrazione, senza motivazione alcuna, avrebbe posto a base del provvedimento impugnato, in violazione dei principi di correttezza, impedendo di riproporre una do-manda regolare entro il termine perentorio del 30 agosto 2001 (la comunicazione di esclusione è del 4 settembre 2001), essa non è proponibile, allorchè tali irregolarità siano in contrasto con le espresse prescrizioni del bando presidiate dalla comminatoria di esclusione e non sia espressamente prevista la facoltà di regolarizzazione (qui è flagrante e non contestata la violazione del bando, nonché la mancanza della possibilità di regolarizzare un tale aspetto cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 4572 del 2001 cit.; Cons. giust. amm. 9 aprile 2001, n. 155; Cons. St., sez. V, 7 settembre 1995, n. 1277).

Tale condotta della Regione avrebbe, infatti, surrettiziamente introdotto, in violazione del principio della par condicio, un meccanismo di regolarizzazione non previsto dal bando ma, anzi, escluso dalla comminatoria di irricevibilità.

Un'interpretazione finalistica, o comunque non esclusivamente letterale, della disciplina della gara per l'aggiudicazione di un contratto è consentita, ed anzi è doverosa, quando l'amministrazione non abbia definito in modo puntuale ed analitico le formalità e le modalità cui le imprese devono conformarsi nel formulare le offerte, ovvero quando non sia chiaro se l'inosservanza sia sanzionata con l'esclusione dalla gara; al di fuori di tali casi (come nella presente fattispecie), il superamento dell'inosservanza implicherebbe una indebita sostituzione del giudice amministrativo all'Amministrazione nella determinazione dei requisiti dell'offerta, e si tradurrebbe in una disapplicazione di atti, preclusa nel giudizio di legittimità (cfr. da ultimo negli esatti termini, sez. IV, n. 4572 del 2001 cit.; sez. V, 19 febbraio 1998, n. 1253\97).

4. Alla luce dei su esposti principi, devono essere pertanto disattesi sia il primo motivo dell'originario ricorso che il secondo, espressamente riproposto in sede di gravame dall'appellato, con cui si deduce l'irragionevolezza della previsione di irricevibilità e la violazione del principio di correttezza da parte della Regione Molise, per non aver consentito al comune di Bojano di ripresentare tempestivamente una nuova regolare domanda di finanziamento.

La sezione, ravvisando giusti motivi nella natura pubblica delle parti, compensa integralmente fra le stesse le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):

- accoglie l'appello proposto, e in riforma della sentenza indicata in epigrafe, respinge il ricorso di primo grado;

- dichiara integralmente compensate fra le parti le spese diambedue i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 ottobre 2002, con la partecipazione dei signori:

Paolo SALVATORE - Presidente

Marinella Dedi RULLI - Consigliere

Antonino ANASTASI  - Consigliere

Vito POLI  - Consigliere, est.

Fabio CINTIOLI - Consigliere

L'ESTENSORE           IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 9 dic. 2002.