CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 10 agosto 2001 n. 4373 - Pres. Trovato, Est. Mastrandrea - Regione Puglia (Avvocatura dello Stato) e AUSL BR/1 (Avv. F. Rizzo) c. Rays Sud s.n. (Avv. L. Durano) - (annulla T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 15 aprile 1995, n. 326).

(1)  L'intuitus personae nelle convenzioni di diritto pubblico.

La sentenza in rassegna è particolarmente significativa, perché affronta un tema (quello della rilevanza dell'elemento personale nelle convenzioni di diritto pubblico) che, sia in dottrina che in giurisprudenza (eccezion fatta per sporadiche pronunce che hanno affrontato solo incidentalmente l'argomento), è pressoché inesplorato.

Come risulta del testo della sentenza in rassegna, nella specie la decadenza della convenzione era stata disposta perché, dopo che era stata concessa ad un sanitario l'autorizzazione a trasformare il rapporto convenzionale da gestione individuale in gestione societaria, in considerazione del fatto che il sanitario stesso era rimasto corresponsabilizzato nella nuova società, quest'ultimo, in ragione della situazione di incompatibilità creatasi ai sensi dell'art. 4, comma 7, della L. 412/91 (in quanto dipendente del Servizio Sanitario Nazionale), aveva ceduto la propria quota della menzionata società, cessando con essa ogni rapporto.

Il venir meno della corresponsabilizzazione dell'originario titolare della convenzione era stato ritenuto dalla Azienda USL elemento preclusivo del permanere del rapporto convenzionale in argomento; conseguentemente la Azienda stessa ne aveva la decadenza.

Tale provvedimento, che era stato annullato in primo grado dal TA.R. Puglia, è stato invece ritenuto legittimo dalla Sez. V con la sentenza in rassegna.

E' stato osservato in proposito che l'art. 4, comma 2, della L. 412/91 (che ha riconosciuto la possibilità di stipulare convenzioni con istituzioni sanitarie private gestite da società, limitandosi ad imporre alle stesse di avere un direttore sanitario o tecnico, che risponda personalmente dell'organizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che ivi opera), non sembra poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N.; tali principi richiedono un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall'accordo collettivo reso esecutivo con D.P.R. del 16 maggio 1980) con l'originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi.

D'altra parte, la circostanza che l'art. 4, comma 2, della L. 412/91 abbia espressamente esteso alle società l'accesso al convenzionamento, non comporta - ad avviso della Sez. V - che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l'originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo, e con riferimento al quale andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.

In definitiva non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.

A tal fine rimane indispensabile - e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla l. 412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N. - un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall'accordo collettivo reso esecutivo con DPR del 16 maggio 1980) con l'originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi.

Nel caso in questione, infatti, è stato notato nella motivazione della sentenza, si controverteva della stipula di un nuovo rapporto convenzionale con una determinata società privata, bensì del trasferimento automatico, in favore di un soggetto societario del tutto nuovo, di un rapporto basato su ineludibili requisiti e presupposti, anche di ordine fiduciario, e precedentemente in vigore con un soggetto individuale, le cui qualità personali e specifiche, insieme alla complessiva sua affidabilità, avevano indotto l'Amministrazione sanitaria al "convenzionamento".

La sentenza in rassegna sembra condivisibile con riferimento alla fattispecie decisa, non potendosi negare che la "causa" (tanto per impiegare termini civilistici ai quali la dottrina giuspubblicistica sta diventando adusa) del trasferimento della convenzione era costituita dal precedente rapporto convenzionale di tipo individuale; tale originaria causa non poteva ritenersi del tutto venuta meno, una volta costituita la società.

D'altra parte, sotto altro profilo, l'autorizzazione alla trasformazione era stata concessa proprio perchè l'originario titolare era rimasto "corresponsabilizzato" nella nuova società e la presenza del titolare stesso era da considerare come condizione determinante per la prosecuzione del rapporto (G.V., 28.8.2001).

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 1994, n. 639.

1. Con il provvedimento impugnato in primo grado la disciolta USL BR/6 ha dichiarato la decadenza della convenzione, nella branca di radiologia, con la società Rays Sud.

Il suddetto rapporto convenzionale era stato originariamente instaurato con il dott. Vincenzo Loffreda e quindi confermato con il medesimo sanitario nel 1991, ai sensi dell'art.3 del DPR 120/88.

Con deliberazione n.935 del 31 dicembre 1992 la USL autorizzava la trasformazione da gestione individuale in gestione societaria, in accoglimento di richiesta in tal senso formulata dal dott. Loffreda, che comunque rimaneva corresponsabilizzato nella nuova società (Rays Sud).

Dal momento che, però, tale condizione determinava, ai sensi dell'art.4, comma 7, della l.412/91, una situazione di incompatibilità in capo al predetto sanitario, in quanto dipendente del Servizio Sanitario Nazionale, il medesimo cedeva la propria quota nella menzionata società, cessando con essa ogni rapporto.

Il venir meno della corresponsabilizzazione dell'originario titolare della convenzione veniva tuttavia ritenuto dalla USL BR/6, sulla base delle indicazioni fornite dalla Regione Puglia, elemento preclusivo del permanere del rapporto convenzionale in argomento; conseguentemente la predetta USL ne dichiarava la decadenza con la deliberazione impugnata in primo grado dalla società appellata.

2. Il TAR adito accoglieva il ricorso proposto dalla società convenzionata, ritenendo, in particolare, che alla luce del contesto normativo sopravvenuto nel 1991 (l.412/91) non appariva più indispensabile, né rispondente a specifiche esigenze di salvaguardia del pubblico interesse, il riferimento alla necessaria corresponsabilizzazione dell'originario titolare in caso di subentro di una gestione societaria ad una precedente individuale.

3. Hanno interposto appello, avverso la medesima pronunzia del primo Giudice, sia la Regione Puglia che la AUSL BR/1, subentrata alla USL BR/6, evidenziando che, a fronte della costituzione di un soggetto societario del tutto nuovo ed estraneo al precedente titolare e al rapporto fiduciario con lo stesso instaurato, non poteva ipotizzarsi una mera successione nel vecchio rapporto convenzionale, impregiudicata la possibilità di instaurare un nuovo rapporto convenzionale.

4. La società appellata si è costituita in giudizio per resistere ad entrambi gli appelli.

Con ordinanza della Sezione n. 1372, del 29 settembre 1995, è stata rigettata l'istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza del 24 aprile 2001 i ricorsi in appello sono stati introitati per la decisione.

1. Gli appelli in epigrafe, che debbono essere riuniti in quanto proposti avverso la medesima sentenza, meritano accoglimento.

2. Va anzitutto disattesa l'eccezione di improcedibilità dell'appello, per sopravvenuto difetto di interesse, da ultimo formulata dalla difesa della società appellata.

Il mutamento del quadro normativo di riferimento, con la contestuale cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l'entrata in vigore dei nuovi rapporti fondati sull'accreditamento (in Puglia trattasi di rapporti di accreditamento provvisorio, i quali, in attesa dell'emanazione dell'atto di indirizzo e coordinamento e dei provvedimenti regionali, sono stati prorogati fino al 31 dicembre 2001), nonché sulla remunerazione delle prestazioni e sull'adozione del sistema di verifica delle prestazioni, non può incidere in maniera del tutto esaustiva.

La cessazione degli effetti della convenzione, a suo tempo dichiarata decaduta con il provvedimento contestato in primo grado, non consente di per sé di escludere, infatti, ripercussioni sui pregressi rapporti reciproci di debito e credito.

3. Nel merito, la questione sottoposta all'attenzione del Collegio riguarda essenzialmente la persistenza delle limitazioni, a seguito dell'entrata in vigore della legge 30 dicembre 1991, n.412 (con particolare riferimento all'art.4, comma 2), in ordine alla possibilità di trasformare da individuale in societaria la gestione delle strutture sanitarie convenzionate.

L'art. 4, comma 2, della l. 412/91 ha riconosciuto la possibilità di stipulare convenzioni con istituzioni sanitarie private gestite da società, limitandosi ad imporre alle stesse di avere un direttore sanitario o tecnico, che risponda personalmente dell'organizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che ivi opera.

Tanto premesso, il caso di specie riguarda un rapporto convenzionale preesistente, di cui era titolare originario un sanitario dipendente anche del S.S.N. Questi, dopo l'entrata in vigore della legge 412/91, chiese ed ottenne di trasformare la gestione da individuale in societaria, rimanendo peraltro corresponsabilizzato nella nuova gestione; dovendo però optare, entro il 31 dicembre 1992, tra l'attività convenzionata ed il rapporto di lavoro dipendente per eliminare la situazione di incompatibilità, secondo il dettato dell'art.4, comma 7, della medesima legge n.412/91, egli preferì interrompere il rapporto con la società appellata. Tale circostanza ha indotto la USL BR/6, che si è conformata a specifiche indicazioni del competente Assessorato regionale, a dichiarare decaduta la convenzione.

Il thema decidendum verte, in definitiva, sulla necessità di dichiarare la decadenza della convenzione, qualora il titolare originario, successivamente alla conseguita trasformazione, abbia reciso ogni rapporto di corresponsabilizzazione con la costituita Società.

Il Giudice di prime cure ha ritenuto che la determinazione di decadenza, e le parimenti impugnate direttive regionali, siano illegittime perché contrastanti con il nuovo quadro normativo introdotto dalla l.412/91.

Più in particolare ha osservato che l'art.4, comma 2, della predetta legge, laddove estende alle società l'accesso al convenzionamento, subordinandolo al regime di autorizzazione e vigilanza sanitaria di cui all'art.43 della l.833/78 e alla individuazione di un direttore sanitario o tecnico personalmente responsabile, introduce da un lato un principio generale che non appare suscettibile di eccezioni o deroghe, dall'altro idonei strumenti di controllo da parte delle autorità competenti e di tutela dell'utenza.

Legittime pertanto devono ritenersi, ad avviso del Tribunale, le convenzioni attivate sotto il regime previgente e trasferite in capo a società, senza che ne debba essere necessariamente coinvolto il titolare originario, purché la società subentrante sia dotata di un direttore sanitario o tecnico che risponda sotto i profili organizzativo, funzionale e professionale.

In tale contesto è stato ritenuto superato il regime delle trasformazioni dettato dall'art.2 del DPR 16 maggio 1980 (che ha reso esecutivo l'Accordo Collettivo Nazionale, stipulato il 22 febbraio 1980 ai sensi dell'art.48 della l.833/78 per l'erogazione di prestazioni ambulatoriali in regime di convenzionamento esterno), con la conseguenza che non appare quindi più indispensabile, né rispondente a specifiche esigenze di salvaguardia del pubblico interesse, il riferimento alla necessaria corresponsabilizzazione dell'originario titolare in caso di subentro di una gestione societaria ad una precedente individuale.

In altre parole, ad avviso del TAR, il legislatore del 1991 avrebbe voluto liberalizzare l'accesso alle convenzioni, facendo venir meno quel vincolo derivante dalla natura fiduciaria del rapporto, che giustificava la sua instaurazione solo con singoli professionisti e ne autorizzava la gestione in forma societaria solo in presenza di un elemento di continuità rispetto all'originario assetto.

4. Fin qui i primi giudici, con un argomentare che però non appare convincente.

Hanno ragione, infatti, le Amministrazioni appellanti ad affermare che l'aver - l'art.4, comma 2, della l.412/91 - espressamente esteso alle società l'accesso al convenzionamento, non comporta che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l'originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo, e con riferimento a cui andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.

In definitiva non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.

A tal fine rimane indispensabile, e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla l.412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N., un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall'accordo collettivo reso esecutivo con DPR del 16 maggio 1980) con l'originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi.

In pratica il principio, già sancito dal citato accordo collettivo nazionale, per il quale l'automatico trasferimento del rapporto convenzionale, a domanda e nell'ambito della stessa branca, nel caso di trasformazione dell'attività individuale in attività societaria opera purché il titolare originario rimanga corresponsabile della nuova gestione, non risulta intaccato nei sensi individuati dal TAR.

In definitiva la condizione della corresponsabilizzazione del precedente titolare nella gestione della società subentrata non può dirsi venuta meno solo per il sopravvenire di una disciplina legislativa che prevede il convenzionamento con istituzioni sanitarie private gestite anche da società, purché munite dell'autorizzazione di cui all'art.43 l.833/78 e purché aventi un direttore sanitario che risponda personalmente della loro organizzazione e della professionalità del personale in esse operante.

Non si verte, infatti, della stipula di un nuovo rapporto convenzionale con una determinata società privata, bensì del trasferimento automatico, in favore di un soggetto societario del tutto nuovo, di un rapporto basato su ineludibili requisiti e presupposti, anche di ordine fiduciario, e precedentemente in vigore con un soggetto individuale, le cui qualità personali e specifiche, insieme alla complessiva sua affidabilità, avevano indotto l'Amministrazione sanitaria al "convenzionamento".

Del resto questo Consiglio ha già avuto modo di rimarcare, in fattispecie assimilabile, come l'elemento fiduciario assuma un rilievo fondamentale nei rapporti negoziali aventi ad oggetto l'affidamento ad un soggetto terzo di un pubblico servizio; pertanto, il suo venire meno legittima le iniziative assunte dall'Amministrazione allo scopo di porre fine al rapporto anche quando i fatti o i comportamenti, che lo hanno incrinato, non assumono consistenza di inadempimento (cfr. Cons. Stato, IV, 30 luglio 1994, n. 639).

5. Alla stregua di quanto sopra osservato il provvedimento di decadenza contestato in primo grado resiste immune alle censure dedotte dalla società appellata, comprese quelle di natura meramente procedimentale in questa sede sommariamente richiamate (trattandosi, a tacer d'altro, di provvedimento decadenziale eminentemente doveroso e a contenuto vincolato, basato su presupposti del tutto obiettivi, e nei confronti del quale dunque l'eventuale apporto procedimentale dell'interessata sarebbe risultato privo di ogni connotato di utilità), e con esso uguale sorte favorevole merita la circolare regionale n.4/93, rispetto alla quale si è conformato il medesimo provvedimento impugnato.

Gli appelli, in conclusione, vanno accolti e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado proposto dalla società appellata.

Le spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio, possono, nondimeno, essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello in epigrafe, una volta riuniti, li accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado proposto dalla società appellata.

Compensa le spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 aprile 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Pier Giorgio Trovato Presidente

Filoreto D'Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata il 10 agosto 2001.