CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 10 dicembre 1999 n. 811 - Pres. Paleologo, Est. Borioni - Pannelli Impianti Tecnologici S.p.A. (Avv.ti Balossini, Casavecchia e Romanelli) c. Galva S.p.A. (Avv. Pallottino), Comune di Capri (Avv.ti Volpe e Cioffi) e Pontistrade s.p.a. (n.c.) - (annulla TAR Campania- Napoli, Sez. I, sentenza 21 luglio 1997, n. 1761).

(L. 11 febbraio 1994, n.109, art. 35)
(Circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985, n. 382)

I requisiti di partecipazione alla gara, per principio generale, debbono essere accertati con riferimento alla situazione esistente alla data che segna il termine finale per la presentazione delle offerte.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

Decisione

sul ricorso in appello nr. 7600 del 1997, proposto dalla società Panelli Impianti Ecologici s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Balossini, Marco Casavecchia e Guido Francesco Romanelli, elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma, via Cosseria, n.52

contro

la società Galva s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv.to Michele Pallottino, elettivamente domiciliata in Roma, viale Carso, n.14, presso l'avv. Daniele Vagnozzi,

e nei confronti

della società Pontistrade s.p.a., in persona del legale rappresentante, non costituita,

- del Comune di Capri, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Volpe e Giovanni Cioffi, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via F. P.Tosti, n. 19,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Campania, Napoli, sezione I, 21 luglio 1997, n. 1761.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Galva s.p.a. e del Comune di Capri, che ha proposto appello incidentale,

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l'ordinanza n. 1786 del 198 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 2 luglio 1999, relatore il consigliere Marcello Borioni, uditi l'avv. Pafundi, su delega dell'avv. Romanelli, e l'avv. D'Amelio, su delega dell'avv. Pallottino;

Dato atto che, in data 6 luglio c.a., è stato pubblicato con il n. 811, il dispositivo della sentenza ai sensi dell'art. 19, comma secondo, del D.L. 25 marzo 1997, n. 67 convertito nella Legge 23 maggio 1997, n. 135;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società Galva s.p.a., seconda graduata nella procedura di licitazione privata indetta dal Comune di Capri con bando pubblicato il 28 giugno 1996 (costruzione dell'impianto di depurazione di Gasto) impugnava davanti al T.A.R. della Campania la deliberazione della giunta municipale di Capri 13 gennaio 1997, n. 1, con la quale era stata disposta l'aggiudicazione in favore della società Panelli Impianti s.p.a., prima collocata in graduatoria (ribasso offerto del 15,737 %)

A sostengo del ricorso la società Galva contestava l'ammissione alla gara: a) della società Panelli, che non aveva presentato il certificato del casellario giudiziario di uno degli amministratori (ing. Luciano Ferrari) sostituito con deliberazione dell'assemblea in data 28 novembre 1996 né gli atti attestanti l'assetto societario precedente alla modifica e la copia auteàiica del verbale dell'assemblea predetta; b) della società Pontistrade s.p.a., che aveva allegato all'offerta una dichiarazione sostitutiva dei certificato di iscrizione all'Albo nazionale costruttori e alla Camera di commercio recante una denonu'nazione sociale diversa (Pontistrade s.p.a.) rispetto a quella risultante dai certificati stessi (Ing. Paolo De Luca Costruzioni s.p.a.)

La società Galva precisava che l'esclusione delle due società avrebbe determinato un ricalcolo della media dei ribassi, tale da renderla aggiudicataria dell'appalto.

Il T.A.R. della Campania, Napoli, sezione I, con sentenza 21 luglio 1997, n. 1761, accoglieva il ricorso, ritenendo fondate le censure proposte.

La sentenza è stata impugnata dalla società Panelli Impianti Ecologici s.p.a., che contesta le argomentazioni e la conclusione del T.A.R., chiedendo il rigetto del ricorso originario (primo appello avverso la sentenza pubblicata nel solo dispositivo il 4 luglio 1997; appello integrativo avverso la sentenza completa della motivazione, pubblicata il 21 luglio 1997), nel quale vengono richiamate anche le deduzioni dell'appello precedente.

Il Comune di Capri si è costituito proponendo ricorso incidentale, cui ha rinunziato con atto depositato il 20m giugno 1999, notificato alle altre parti.

Si è costituita anche la società Galva, che ha resistito all'appello, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 2 luglio 1999, il ricorso in appello veniva trattenuto per la decisione.

In data 6 luglio 1999 veniva pubblicato il seguente dispositivo: "Accoglie l'appello principale della società Panelli e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, rigetta il ricorso ordinario della società Galva. Dà atto della rinunzia del Comune di Capri all'appello principale. Spese dei due gradi di giudizio compensate"

DIRITTO

Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso proposto dalla società Galva s.p.a. avverso la deliberazione della giunta municipale di Capri 13 gennaio 1997, n. 1, con la quale, in seguito a licitazione privata, era stata disposta l'aggiudicazione in favore della società Panelli Impianti Ecologici s.p.a. dei lavori per la costruzione dell'impianto di depurazione di Gasto.

Va preliminarmente riconosciuto che il Comune di Capri, con atto depositato il 20 giugno 1999, ha dichiarato di rinunziare all'appello presentato in forma incidentale.

Nel merito, l'appello principale della società Pannelli è fondato.

Va premesso che, come viene posto in evidenza nel ricorso originario, la società Galva può risultare aggiudicataria dell'appalto solo per effetto del ricalcolo della media dei ribassi conseguente alla esclusione sia dell' appellante società Panelli sia della società Pontistrade s.p.a..

Il T.A.R.. ha, per l'appunto, accolto il ricorso condividendo le censure intese a sostenere che entrambe le società avrebbero dovuto essere escluse dalla gara ai sensi dell'art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n.109, e dalla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1985, n. 382, ivi richiamata, per vizi inerenti alla documentazione presentata in sede di offerta.

Tuttavia la sentenza non può essere seguita nella parte concernente l'offerta della società Panelli.

Questa società ha allegato all'offerta una dichiarazione sostituiva del certificato di iscrizione all'albo nazionale costruttori, secondo la quale "sul certificato ANC risultano iscritti i seguenti...legali rappresentanti: Ferrari ing. Luciano...in qualità di presidente...e Cortassa ing. Giandomenico...; il sig. Ferrari...è dimissionario...; come da verbale dell'assemblea...del 28.11.1996, risulta in carica, quale legale rappresentante con la carica di presidente il sig. Quercioli Dossena...; dichiara che sono in corso le dovute comunicazioni".

La società Galva denunziava nel ricorso di primo grado l'insufficienza della documentazione, sostenendo che dovevano essere presentate con l'offerta anche la copia dell'atto societario che aveva disposto la variazione della rappresentanza legale, il certificato del casellario giudiziale dell'ing. Ferrari, legale rappresentante dimissionario, la dichiarazione dello stesso ing. Ferrari attestante l'inesistenza delle cause ostative previste dalla legislazione antimafia.

La tesi, che è stata condivisa dal T.A.R., si impernia su un'errata interpretazione delle norme citate.

Anzitutto va chiarito che né il bando di gara né la lettera di invito prevedevano l'ipotesi di variazione della rappresentanza legale. La lettera d'invito dell'11 novembre 1996 richiedeva, fra l'altro, la presentazione del casellario giudiziale degli "amministratori muniti del potere di rappresentanza", ma tale prescrizione, cosi come formulata, non può intendersi che riferita agli amministratori in carica alla data di presentazione dell'offerta, tale essendo l'atto che perfeziona la partecipazione dell'impresa al procedimento. E, d'altra parte, regola generale che i requisiti di partecipazione alla gara siano accertati con riferimento alla situazione esistente alla data che segna il termine finale per la presentazione delle offerte (nella specie 18 dicembre 1996).

Introducendo, nella sostanza, una eccezione alla regola, la circolare ministeriale n. 382/1985 prescrive, nel paragrafo intitolato "accertamento dei requisiti soggettivi", che l'assenza delle cause ostative previste dalla legislazione antimafia deve essere accertata "nei casi di variazione della rappresentanza legale e direzione tecnica anche nei confronti della rappresentanza legale e direzione tecnica dimissionarie". Tuttavia la prescrizione, così come formulata, risulta rivolta alle amministrazioni, alle quale impone di inserire nel bando o nella lettera di invito idonee clausole attuative; ovvero, in mancanza, di procedere d'ufficio agli accertamenti richiesti. Il senso della prescrizione è rimasto immutato pur dopo l'entrata in vigore dell'art. 35, comma 4, della legge n.109/1994, il cui disposto conferisce forza normativa alle disposizioni della circolare, lasciandone immodificato il testo ("ai fini dell'ammissione dei concorrenti alle gare si applicano le disposizioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 10985, n. 382"...).

Ciò rende irrilevante accertare se il richiamo fatto dall'art. 35 includa solo le disposizioni dettate nel paragrafo "ammissione alle gare per l'appalto di opere pubbliche", o si estenda anche a quelle del paragrafo "accertamento dei requisiti soggettivi", perché, in ogni caso, in mancanza di una clausola del bando o della lettera di invito che imponesse alle imprese di presentare la documentazione relativa agli amministratori dimissionari, l'estromissione della società Panelli sarebbe stata arbitraria, in quanto priva di un idoneo supporto normativo.

La stessa conclusione vale per quanto concerne la mancata presentazione della deliberazione assembleare, giacché la circolare ministeriale n. 382/1985 prescrive la presentazione, in copia autentica notarile, dei seguenti atti: "delibera concernente la modifica dell'atto costitutivo per documentare la variazione di forma societaria ... di ragione o denominazione sociale; atto di conferimento di azienda; atto di fusione per incorporazione". Non prescrive la presentazione della deliberazione che modifica la rappresentanza legale, sicché, anche in questo caso, resta fermo il difetto di una norma idonea a legittimare la reclamata esclusione dell'offerta della società Panelli.

Va, poi, osservato che la presenza, nella "dichiarazione sostitutiva" della società Panelli, di dati ulteriori rispetto a quelli che, allo stato, risultavano dall'albo nazionale costruttori, non inficia la capacità certificativa dell'atto. Al contrario, le indicazioni fornite sull'avvenuto mutamento della rappresentanza legale, mentre lasciano indenne il valore sostitutivo della dichiarazione per quanto concerne i dati dell'iscrizione precedente la modificazione, erano tali da consentire all'amministrazione di effettuare, d'ufficio ovvero mediante richiesta di documentazione integrativa, gli ulteriori necessari accertamenti. Sicché neppure puo convenirsi che, come asserito dalla società Galva nel ricorso originario, si sia prodotta una vanificazione dell'esigenza di controllo.

Per compiutezza espositiva non è superfluo osservare, infine, che, come risulta dagli atti del giudizio, la copia autentica del verbale societario e il certificato del casellario giudiziale dell'ing. Ferrari sono stati trasmessi all'amministrazione comunale con la nota del 19 febbraio 1997, in seguito all'assegnazione.

Escluso che sia configurabile a carico della società Panelli l'asserita inosservanza delle norme di partecipazione alla gara, l'operato dell'amministrazione si presenta immune da vizi sotto il profilo dedotto in primo grado dalla società Galva.

Tanto è sufficiente per condividere l'appello principale, giacché la società Panelli resterebbe aggiudicataria se pure fossero fondate le censure mosse contro l'ammissione della società Pontistrada.

Per le ragioni esposte, l'appello principale va, dunque, accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va rigettato il ricorso originario della società Galva.

Sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l'appello principale della società Panelli e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, rigetta il ricorso originario della società Galva. Dà atto della rinunzia del Comune di Capri all'appello incidentale.

Spese dei due gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente, decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma. Palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 2 luglio 1999, con l'intervento dei sigg.ri

Giovanni Paleologo presidente,

Anselmo Di Napoli consigliere,

Marcello Borioni consigliere estensore,

Marco Lipari consigliere,

Fabio Cintioli consigliere.

In originale firmato:

Giovanni Paleologo

Marcello Borioni

Franca Provenziani

Depositata il 10 dicembre 1999.

N.B.: il dispositivo era stato depositato il 6 luglio 1999 con lo stesso numero (811) della presente decisione.